Arbeidsverleden bij andere BV in Macintosh-concern telt ook mee bij transitievergoeding

Dat het arbeidsverleden van een werknemer bij zijn vorige failliete werkgever meetelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, is al eerder uitgemaakt in de jurisprudentie (zie mijn eerdere bijdrage). Maar ook indien een werknemer in dienst is geweest bij verschillende BV’s die tot hetzelfde concern behoren, kan dat arbeidsverleden meetellen. Dit is op 31 augustus 2016 bepaald door de Rechtbank Oost-Brabant in een zaak waar een werknemer eerst had gewerkt voor Pro Sport BV en aansluitend voor Dolcis BV.

de feiten
Een werknemer was op 14 juni 1996 in dienst getreden bij Pro Sport BV. Pro Sport BV maakte deel uit van Hoogenbosch Retail Group BV, waarvan de aandelen werden gehouden door Macintosh Retail Group NV. In 2004 is hij regiomanager geworden.

Per 1 februari 2010 is de werknemer als retailmanager in dienst getreden van Dolcis BV, welke vennootschap eveneens deel uitmaakte van Hoogenbosch Retail Group BV. Zijn standplaats bleef ongewijzigd en hij behield ook dezelfde leaseauto.

Macintosh Retail Group NV is op 30 december 2015 failliet verklaard. Hoogenbosch Retail Group BV Dolcis BV en Pro Sport BV zijn op 5 januari 2016 failliet verklaard. De curator van Dolcis BV heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd. Pro Sports Holding BV heeft de activa van Pro Sport BV overgenomen. Op 23 februari 2016 is de werknemer als retailmanager in dienst getreden bij Pro Sport Holding BV, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (twee maanden), die eindigde per 23 april 2016.

standpunt werknemer
De werknemer stelde zich op het standpunt dat hij voor Dolcis BV dezelfde werkzaamheden heeft verricht als voor Dolcis BV, dat Pro Sports Holding BV opvolgend werkgever is, dat de arbeidsovereenkomst meer dan 24 maanden heeft geduurd, dat hij daarom recht heeft op een transitievergoeding van € 44.959. Bij de berekening van de transitievergoeding diende volgens de werknemer uitgegaan te worden van de 1e dag van de arbeidsovereenkomst met Pro Sport BV (14 juni 1996), omdat Dolcis BV de opvolgend werkgever was van Pro Sport BV.

standpunt Pro Sports Holding BV (werkgever)
Pro Sports Holding BV stelde daartegenover dat zij niet te beschouwen is als opvolgend werkgever, omdat Dolcis BV en Pro Sport BV zelfstandige rechtspersonen waren met een eigen identiteit. De werknemer was in dienst van Dolcis BV en de activa van Dolcis BV zijn na het faillissement overgenomen door Nelson. Pro Sports Holding BV heeft alleen de activa van Pro Sport BV overgenomen. Het werk dat de werknemer bij Dolcis BV verrichtte is dus niet overgegaan op Pro Sports Holding BV. De werknemer heeft dus niet zijn werk gevolgd. Tussen Pro Sports Holding BV en Dolcis BV bestaat geen enkele relatie.

oordeel rechtbank
De rechtbank constateerde dat de werknemer ten tijde van het faillissement niet in dienst was van Pro Sport BV, maar van Dolcis BV. En zoals hiervoor vermeld, heeft Pro Sports Holding BV de activa van Pro Sport BV overgenomen en Nelson de activa van Dolcis BV. Toch vond de rechtbank dat Pro Sports Holding BV ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van Dolcis BV moest worden beschouwd. De rechtbank oordeelde namelijk dat de werknemer feitelijk had gewerkt voor Hoogenbosch Retail Group BV. Dat bleek volgens de rechtbank uit het feit dat hij in 2010 was overgegaan van Pro Sport BV naar Dolcis BV in (nagenoeg) dezelfde functie, uit het feit dat alle retailmanagers van HRG werkzaam waren op het kantoor te ’s-Hertogenbosch en dat de standplaats van de werknemer na de overgang niet was gewijzigd en uit het feit dat hij dezelfde leaseauto behield. De beoordelingen van het functioneren werden gedaan door Hoogenbosch Retail Group BV. De werknemer was formeel (om fiscale/financieel-administratieve redenen) in dienst van een dochteronderneming. Uit de overgelegde loonstroken bleek dat de aangehouden datum van indiensttreding altijd 14 juni 1996 (aanvang arbeidsovereenkomst Pro Sport BV) is geweest. Bovendien had de Talentmanager van Hoogenbosch Retail Group BV bij brief van 16 december 2015 aan de werknemer medegedeeld dat hij met ingang van 1 januari 2016 werkzaam zou zijn als retailmanager in de combifunctie Dolcis/Pro Sport. Binnen de groep konden de werkzaamheden dus over de grenzen van de vennootschappen worden herverdeeld.

De werknemer was bij Dolcis BV (feitelijk dus Hoogenbosch Retail Group BV) werkzaam als retailmanager en heeft die functie ook in dienst van Hoogenbosch Retail Group BV verricht ten behoeve van de overgenomen winkels en activa van Pro Sport BV. Die werkzaamheden werden verricht vanuit hetzelfde kantoor, terwijl de werknemer in dezelfde leaseauto was blijven rijden. Pro Sports Holding BV had nog aangevoerd dat de werknemer zelf het initiatief had genomen om in dienst te treden, maar de rechtbank concludeerde dat dit niet louter een eigen initiatief was geweest.

Volgens de rechtbank diende Pro Sports Holding BV ten aanzien van de verrichte arbeid dan ook als opvolger van Dolcis BV te worden beschouwd. Daarom diende Pro Sports Holding BV aan de werknemer een transitievergoeding te betalen.

Voor de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, gold voor opvolgend werkgeverschap niet alleen het vereiste van ‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’, maar ook het ‘zodanige banden-criterium’ (zie mijn eerdere bijdrage). Maar toen de werknemer in 2010 van Pro Sport BV voor Dolcis BV ging werken, was aan beide vereisten voor opvolgend werkgeverschap voldaan. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, diende daarom te worden uitgegaan van de datum van de aanvang van de arbeidsovereenkomst met Pro Sport BV (14 juni 1994).

Ragetlie-regel en ketenregeling
Over de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Pro Sports Holding BV is geëindigd wordt in het vonnis weinig tot niets gezegd. Er staat alleen dat de overeenkomst op 23 februari 2016 voor bepaalde tijd (twee maanden) was aangegaan en aldus eindigde per 23 april 2016.

Maar volgens mij is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd op 23 april 2016. Het arbeidsverleden bij de gefailleerde werkgever wordt namelijk meegenomen in de ketenregeling van art. 7:668a BW. Als aan de voorwaarden (duur en aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten) is voldaan, kan toepassing van artikel 7:668a BW tot gevolg hebben dat de met de doorstartende werkgever gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangemerkt wordt als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat geldt niet alleen indien de werknemer bij de gefailleerde werkgever in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar ook indien de werknemer bij de gefailleerde werkgever in dienst was o.b.v. een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zie mijn eerdere bijdrage). Indien een werknemer bijvoorbeeld vier jaar voor onbepaalde tijd in dienst was van de failliete werkgever en binnen zes maanden na het einde van die arbeidsovereenkomst met de doorstartende werkgever een overeenkomst voor bepaalde tijd sluit, dan converteert de overeenkomst met de doorstarter direct in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Naar mijn oordeelde eindigde de met Por Sports Holding BV gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd daarom niet van rechtswege op 23 april 2016, ook al was de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig opgezegd door de curator. Pro Sports Holding BV had ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter moeten vragen of een ontslagvergunning van het UWV moeten aanvragen. Wellicht heeft de werknemer zich dit niet gerealiseerd, maar het is natuurlijk ook mogelijk dat de werknemer niet langer voor Pro Sports Holding BV wilde werken en in de situatie heeft berust.

De in dit artikel besproken uitspraak kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 19 september 2016