Opdrachtovereenkomst (ZZP / freelance) verandert in arbeidsovereenkomst

Een rechtsverhouding met een freelancer of ZZP-er die begonnen is als opdrachtovereenkomst, kan in de loop van de tijd veranderen in een arbeidsovereenkomst. En dan kan de overeenkomst (meestal) niet zonder toestemming van het UWV opgezegd worden, maar is er ontslagbescherming en moet het loon doorbetaald worden. Dat blijkt uit een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 maart 2014.

opdrachtovereenkomst
De opdrachtovereenkomst (art. 7:400 e.v. BW) is de overeenkomst waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever heeft verplicht om (anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst) werkzaamheden of diensten te verrichten. Die werkzaamheden of diensten bestaan uit iets anders dan aanneming van werk, bewaarneming, de uitgeefovereenkomst of de vervoersovereenkomst.

verschillen arbeidsovereenkomst en opdrachtovereenkomst
Het belangrijkste verschil met de arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding: is er zeggenschap van de opdrachtgever over de opdrachtnemer? Bij opdrachtovereenkomsten is die zeggenschap volgens de wet (art. 7:402 BW) beperkt tot aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht en zal de opdrachtnemer de werkzaamheden zelfstandig kunnen uitvoeren.  Bij arbeidsovereenkomsten is de werknemer verplicht de opdrachten of aanwijzingen van de werkgever op te volgen. De werknemer is ‘in dienst’, de werkgever heeft ‘zeggenschap’ en er is een verhouding van ondergeschiktheid. De Belastingdienst en het UWV hebben beleidsregels gepubliceerd over de vraag wanneer een arbeidsrelatie als een dienstbetrekking dient te worden beschouwd. Deze Beleidsregels kunt u hier vinden. 
De aanwezigheid van een gezagsverhouding is soms moeilijk vast te stellen en het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst is op dit punt lang niet altijd helder. Een VAR-verklaring (‘Verklaring arbeidsrelatie’) geeft fiscaal wel uitsluitsel over de inhoudingsplicht van loonbelasting en premies; civielrechtelijk kan een VAR-verklaring een aanwijzing zijn voor een opdrachtovereenkomst, maar die is niet doorslaggevend.

opzegging
Volgens artikel 7:408 BW kan de opdrachtgever de opdrachtovereenkomst te allen tijde opzeggen. De opdrachtnemer  heeft dus in beginsel geen ontslagbescherming. In sommige gevallen kan een overeenkomst met een ZZP-er (of freelancer) echter alleen worden opgezegd met een ontslagvergunning van het UWV. Bij de opzegging dient de opdrachtgever in beginsel wel een opzegtermijn in acht te nemen. De opdrachtgever kan ook aan de rechter om ontbinding van de opdrachtovereenkomst vragen. Er dient wel vermeld te worden dat arbeidsovereenkomsten in uitzonderlijke gevallen opgezegd kunnen worden zonder opzegvergunning van het UWV. Zo is het BBA volgens artikel 2 lid 1b BBA bijvoorbeeld niet van toepassing op docerend personeel werkzaam aan onderwijsinrichtingen, werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam, personen, die een geestelijk ambt bekleden of bepaalde werkzaamheden van huishoudelijke aard. Zie voor een recent voorbeeld een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 december 2013. 

de casus
Een medewerker was ca. 16 jaar vanuit zijn eenmanszaak werkzaam voor een BV. De eenmanszaak bracht middels een uurtarief van ca. € 60,00 de verrichte werkzaamheden in rekening en bracht ook BTW in rekening. De contractuele relatie was echter nooit schriftelijk vastgelegd. In februari 2013 ging de BV met de medewerker in gesprek over de schriftelijke vastlegging van de relatie en de daarbij behorende voorwaarden. Daarbij had de BV aangegeven dat zij niet beoogde een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar een overeenkomst van opdracht en dat een uurtarief van € 61,88 ex BTW in rekening kon worden gebracht. De medewerker weigerde de aangeboden overeenkomst te ondertekenen en de gevraagde VAR-verklaring af te geven. Er werd vervolgens geen overeenstemming bereikt over een overeenkomst.

Op 18 juni 2013 liet de BV de eenmanszaak weten dat de diensten van de medewerker wegens bedrijfseconomische redenen niet meer gewenst waren. De medewerker accepteerde dit niet en stelde zich op het standpunt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en eiste doorbetaling van een vergoeding van € 9.689,00 bruto per maand. Daarnaast vorderde hij wedertewerkstelling. In kort geding kreeg de medewerker van de rechtbank gelijk, waarna de BV in hoger beroep ging.

Gerechtshof
In hoger beroep oordeelde het Hof dat niet alleen van belang is wat partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop uitvoering en inhoud is gegeven aan de rechtsverhouding. Niet één enkel kenmerk is beslissend, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in hun onderling verband worden bezien.

Het hof concludeerde dat de samenwerkingsrelatie gedurende 16 jaar was geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. De medewerker in die 16 jaar had uitsluitend voor de BV gewerkt en daarbij persoonlijk zijn expertise ingezet. Hij was voor zijn levensonderhoud volledig afhankelijk van de inkomsten van de BV. Hij werd tijdens vakantie en/of ziekte niet vervangen. Op grond van diverse omstandigheden concludeerde het Hof dat er sprake was van een gezagsverhouding: hij werkte op basis van een functieprofiel, was ondergeschikt aan de directie, nam verplicht deel aan het MT-overleg, diende vakantie in overleg en na toestemming van de directie op te nemen, diende zich te conformeren aan door de BV vastgestelde roostervrije dagen en aan het Personeelshandboek en er werden functioneringsgesprekken / beoordelingsgesprekken gevoerd,, etc.

De wijze van beloning vond het hof in zoverre afwijkend, dat de medewerker niet maandelijks een vast netto loon op zijn bankrekening ontving. Dit enkele feit stond er volgens het hof echter niet aan in de weg om de rechtsverhouding als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren.

Het hof achtte van belang dat de BV de door de medewerker gevolgde opleidingen / cursussen / congressen betaalde, dat de gemaakte kosten verbonden aan het inschakelen van een coach i.v.m. burn-out verschijnselen werden betaald en dat hij jaarlijks een Kerstpakket ontving. Deze omstandigheden duidden erop dat de medewerker als werknemer binnen de organisatie van de BV was ingebed.

Conclusie
Bij arbeidsverhoudingen speelt niet alleen een rol wat partijen bij de totstandkoming van een overeenkomst hebben beoogd en afgesproken, maar met name op welke wijze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering is gegeven. Omdat die in de loop der tijd kunnen wijzigen, kan ook de aard van de overeenkomst veranderen. Omdat daarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen, is de rechtspraak hierover sterk casuïstisch en is een harde lijn daarin niet eenvoudig waar te nemen. Eén van de omstandigheden die een rol kan spelen, is een adequate schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken en de bedoelingen van partijen.

De in dit artikel besproken uitspraak kunt u hier lezen.