Europees Hof: overgang van onderneming bij doorstart in ‘pre-pack’ faillissement Estro

Volgens het arrest van het HvJ EG van 22 juni 2017 behouden de werknemers hun bescherming in een ‘pre-pack’ faillissement, zoals dat heeft plaatsgevonden bij de doorstart van de Estro Groep. De rechten en verplichtingen van de werknemers gaan over op de verkrijgende onderneming (Smallsteps BV) en de werknemers mogen niet vanwege die overgang van onderneming ontslagen worden. Dit arrest zal ingrijpende gevolgen hebben, mogelijk ook voor doorstarts in “klassieke” faillissementen. WCO I lijkt niet ingevoerd te kunnen worden, zonder de kernonderdelen van de ‘pre pack’ uit de wet te halen.

inleiding
In november 2013 werd voorzienbaar dat de Estro Groep zonder additionele financiering in de zomer van 2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Plan A bestond uit een zoektocht naar additionele financiering, maar heeft niets opgeleverd. Parallel aan Plan A heeft Estro een ander plan uitgewerkt, dat voorzag in een doorstart van een belangrijk deel van de Estro Groep na een pre-pack. Deze doorstart moest plaatsvinden op basis van drie uitgangspunten: 1) een doorstart van 243 van de 380 centra; 2) het behoud van de werkgelegenheid voor 2 500 van de circa 3 600 werknemers en 3) continuïteit van de dienstverlening in juli 2014.

Op 5 juli 2014 is het faillissement uitgesproken van Estro Groep en haar dochterondernemingen. Estro Groep was het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. Smallsteps BV heeft na het faillissement ongeveer 250 vestigingen en 2600 werknemers overgenomen. Smallsteps was gelieerd aan de grootste aandeelhouder in Estro (Bayside Capital). Ongeveer 1000 medewerkers verloren hun baan. De overdracht aan Smallsteps is gerealiseerd door een zogenoemde pre-pack.

pre-pack
Bij een pre-pack bereidt een beoogd curator, onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris, een doorstart voor die na het uitspreken van het faillissement wordt uitgevoerd. Bij een pre-pack wordt vóór het uitspreken van het faillissement door de rechtbank een beoogd curator benoemd. De beoogd curator wint (financiële) informatie in en onderzoekt mogelijke oplossingen. Eventueel neemt hij deel aan onderhandelingen over de overdracht van (onderdelen van) de onderneming. In de tussentijd worden de ondernemingsactiviteiten voortgezet. De overdracht van de onderneming wordt tot in detail voorbereid. Nadat er met een doorstarter overeenstemming is bereikt over een doorstart, wordt het faillissement (middels een eigen aangifte) uitgesproken en wordt de doorstart geformaliseerd, met toestemming van de rechter-commissaris. Deze voorbereidende fase speelt zich in het algemeen in het geheim af, zodat de moeilijke situatie waarin de betrokken onderneming verkeert, niet bekend wordt. De gedachte hierachter is dat een doorstart door deze langere voorbereidingstijd en het niet-openbare karakter ervan meer kans van slagen heeft, zodat (meer) levensvatbare onderdelen van de onderneming gered kunnen worden en het waardeverlies bij plotselinge stopzetting van de activiteiten wordt beperkt.

De pre-pack is niet wettelijk geregeld. Het wetsvoorstel hierover (Wet continuïteit ondernemingen I) is in behandeling bij het parlement. Zowel de beoogd curator als de beoogd rechter-commissaris hebben tot nu toe slechts een informele bevoegdheid zonder wettelijke grondslag.

De rechtbank Amsterdam heeft op 10 juni 2014 een beoog curator aangesteld. Op 20 juni 2014 is Smallsteps BV opgericht. Op 5 juli 2014 is het faillissement van Estro uitgesproken. Diezelfde dag is een doorstartovereenkomst getekend tussen de curator en Smallsteps. Aan ca. 2600 werknemers van Estro heeft Smallsteps een nieuwe overeenkomst aangeboden en meer dan 1000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen.

procedure kantonrechter
Het FNV is samen met een aantal voormalig werknemers van Estro Groep bij de kantonrechter Almere een procedure begonnen tegen doorstarter Smallsteps. FNV en werknemer stellen primair dat richtlijn 2001/23 van toepassing is op de tussen de Estro Groep en Smallsteps gesloten pre-pack en dat er dus van moet worden uitgegaan dat de vier werknemers van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Subsidiair stellen zij dat de artikelen 7:662 e.v. BW niettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór het faillissement.

Naar het oordeel van de kantonrechter speelt de pre-pack zich af buiten het regime van de Faillissementswet. De doorstart van de onderneming komt feitelijk tot stand vóór het faillissement. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt tijdens het faillissement nog slechts geformaliseerd. Van wettelijk geregeld (formeel) toezicht op het moment dat de doorstart feitelijk tot stand komt is dan volgens de kantonrechter geen sprake.

uitzondering bij liquidatie
De in de artt. 7:662-666 BW opgenomen regels over overgang van onderneming zijn een uitvoering van een Europese Richtlijn (2001/23/EG). In art. 5 van die Richtlijn staat dat (tenzij een lidstaat anders bepaald) de regels dat werknemers bij overgang van onderneming bij de nieuwe werkgever in dienst komen met behoud van hun rechten en plichten en dat overgang van onderneming geen reden voor ontslag is, niet van toepassing zijn op een overgang van onderneming … wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure … met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

In art. 7:666 BW staat dat bedoelde regels niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Bij een “normale” doorstart vanuit faillissement is de doorstartende ondernemer daarom vrij in de keuze of, en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en onder welke voorwaarden.

De kantonrechter heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie gevraagd of de regels over overgang van onderneming ook niet gelden wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack.

In het arrest van 12 maart 1998 (Dether Equipment/Dassy) heeft het Hof van Justitie bepaald dat het bij de beantwoording van de vraag of een procedure wel of niet onder de Richtlijn valt, gaat om het doel van de procedure (liquidatie van de onderneming of voortzetting) en de modaliteiten daarvan, met name in hoeverre de werkzaamheden worden gestaakt of voortgezet. Beoogt de betrokken procedure de continuïteit van de exploitatie van de onderneming, dan rechtvaardigt het sociaal-economisch doel ervan niet dat aan de werknemers bij de overgang van de onderneming de rechten worden ontnomen die zij aan die richtlijn ontlenen.

Conclusie Advocaat-Generaal Mengozzi
In zijn Conclusie van 29 maart 2017 schreef Advocaat-Generaal Mengozzi dat de Nederlandse pre-pack procedure niet onder de uitzondering van art. 5 van Richtlijn 2001/23 valt en dat de bescherming voor de werknemers wel van toepassing is. Voor zover de Nederlandse pre-pack procedure die bescherming niet aan de werknemers biedt, is de procedure volgens Mengozzi niet in overeenstemming met die richtlijn.

Het arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2017
Richtlijn 2001/23 beoogt volgens overweging 3 de werknemers te beschermen, met name door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij overgang van een onderneming. Dit hoofddoel moet strikt worden uitgelegd.

Volgens art. 3 lid 1 gaan de rechten en verplichtingen door de overgang over op de verkrijger. Art. 4 lid 1 beschermt werknemers tegen ontslag dat louter op basis van die overgang plaatsvindt.

Volgens artikel 5, lid 1, kan de in de artikelen 3 en 4 genoemde bescherming aan de werknemers worden onthouden. Daarvoor gelden drie, cumulatieve vereisten: 1) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, 2) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en moet 3) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.

Ten aanzien van de eerst voorwaarde oordeelt het Hof (onder 46) dat een pre pack weliswaar wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna uitgevoerd. Een dergelijke transactie, die daadwerkelijk het faillissement impliceert, kan daarom volgens het Hof onder het begrip „faillissementsprocedure” in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn vallen.

Wat betreft de tweede voorwaarde, oordeelt het Hof echter (onder verwijzing naar eerdere arresten uit 1991 en 1995) dat een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet voldoet aan die voorwaarde. Een procedure beoogt voortzetting van de activiteit, wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming. Volgens het Hof beoogt de ‘pre pack’ procedure niet de liquidatie van de onderneming, zodat niet aan dit vereiste van art. 5 lid 1 van de Richtlijn is voldaan. Dat de ‘pre pack’ tevens gericht is op een zo hoog mogelijk uitbetaling aan de schuldeisers in het faillissement, leidt niet tot een ander oordeel.

Wat het (derde) vereiste van toezicht betreft, merkt het Hof ten eerste op dat de pre-pack geen enkele grondslag in de betrokken nationale wettelijke regeling heeft. De transactie in Estro werd niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar door de leiding van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de besluiten nam die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden. Hoewel de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank zijn aangesteld, beschikken zij formeel over geen enkele bevoegdheid. Zij staan derhalve niet onder toezicht van een overheidsinstantie.

Aangezien de curator zeer snel na de inleiding van het faillissement de rechter-commissaris om toestemming vraagt voor de overdracht van de onderneming en deze ook krijgt, moet de rechter-commissaris bovendien vóór de faillietverklaring op de hoogte zijn gesteld en in feite hebben aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben. Deze handelwijze kan elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels uithollen, zodat ook niet is voldaan aan het in art. 5 lid 1 gestelde vereiste van toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Hof concludeert vervolgens dat een pre-pack zoals die welke in deze zaak aan de orde is, niet voldoet aan alle voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, zodat niet kan worden afgeweken van de in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn voorziene beschermingsregeling.

gevolgen
De komende tijd zal duidelijk worden wat de gevolgen zijn van dit arrest. Om te beginnen zal de kantonrechter Almere nu eindvonnis moeten gaan wijzen, met inachtneming van het oordeel van het Hof dat er sprake is van overgang van onderneming. De gevolgen daarvan voor de ex-werknemers van Estro lijken complex en dienen vermoedelijk per geval (groep van gevallen) beoordeeld te worden. Hoe zit het bijvoorbeeld met werknemers die inmiddels ander werk hebben? Of met werknemers die jegens Smallsteps BV niet hebben verklaard zich beschikbaar te houden voor de arbeid? En als werknemers bij een vestiging (lees: onderdeel van de onderneming) van de Estro Groep werkten, dat niet door Smallsteps BV van de curator is gekocht en gecontinueerd? Zijn die werknemers dan ook van rechtswege in dienst getreden bij Small Steps BV? Naar mijn voorlopig oordeel is er dan geen overgang van onderneming.

De financiële gevolgen voor Smallsteps BV zullen zeer verstrekkend zijn indien een grote groep werknemers met terugwerkende kracht vanaf juli 2014 recht op loon blijken te hebben. Een grote groep werknemers die alsnog in dienst bij Smallsteps BV blijkt te zijn, zal niet inzetbaar zijn omdat 130 van de 380 vestigingen zijn gesloten. Deze werknemers zullen alsnog door Smallsteps BV ontslagen moeten worden, waarbij zij aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding. In dit geval lijkt het faillissement van Smallsteps BV onafwendbaar.

Van groot belang is voorts, dat WCO I niet ingevoerd lijkt te kunnen worden, zonder de kernonderdelen van de ‘pre pack’ uit de wet te halen. Eén van die essentiële onderdelen is immers dat de activiteiten van de onderneming worden voortgezet. Mogelijk zou het toezicht-onderdeel in WCO I nog wel zodanig worden aangepast, dat alsnog wordt voldaan aan de vereisten van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. Maar omdat er sprake is van cumulatieve vereisten, zal dat niet voldoende zijn.

Maar dit arrest heeft mogelijk ook gevolgen voor doorstarts in “klassieke” faillissementen. Hoewel het stof nog moet neerdalen, is mijn voorlopige conclusie dat indien bij een klassieke faillissementsprocedure (dus geen pre pack) de aanvrager van het faillissement voortzetting van de activiteiten van de onderneming beoogt, met het doel het operationele karakter van de onderneming of van levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen, de werknemers de bescherming van richtlijn 2001/23 behouden. Dit zal met name het geval zijn indien de verkrijger van de onderneming een aan de failliete werkgever gelieerde partij is, zoals het zittend management of de aandeelhouders.

Daarnaast zijn er de afgelopen jaren diverse andere bedrijven zijn doorgestart na een ‘pre pack’ faillissement. Te denken valt bijvoorbeeld aan McGregor, garnalenkwekerij Heiploeg, Neckermann.com, Marlies Dekker, de Schoenenreus, champignonkwekerij Prime Champ en de Free Record Shop. Het arrest van het Hof zal vermoedelijk ook gevolgen hebben voor de “ex-werknemers” van deze bedrijven.

Tenslotte zal de toekomst moeten uitwijzen of werknemers als gevolg van dit arrest de winnaars zijn, of uiteindelijk juist de verliezers. Indien er bij doorstarts in faillissement, ook bij de “klassieke”, een reëel risico is dat er sprake blijkt te zijn van overgang van onderneming, zullen potentiele doorstarters dit risico niet aandurven en afzien van een doorstart. De curator rest dan weinig anders dan liquidatie van de onderneming. In dat geval gaat alle werkgelegenheid verloren.

Het in dit artikel besproken arrest van de Hof van Justitie van 22 juni 2017 kunt u hier vinden

Herman Kreikamp, 23 juni 2017