WHOA-Roadmap Stap 6: Homologatie van het akkoord en verzoek wijziging overeenkomst

Met de WHOA kunnen de schulden van een onderneming die anders vermoedelijk failliet zal gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers worden gesaneerd. In de vorige stappen hebben de schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord ingestemd en is de startverklaring ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Nu kan aan de rechtbank worden verzocht om het akkoord te homologeren. Aan de rechtbank kan tevens toestemming worden gevraagd om een overeenkomst op te zeggen, indien de contractspartij bij die overeenkomst niet heeft ingestemd met een verzoek tot wijziging of beëindiging van die overeenkomst.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de serie “De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk”, waarin middels een roadmap-voor-ondernemers in stappen wordt beschreven hoe een WHOA-akkoord tot stand kan worden gebracht. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant, waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt.

verzoek tot homologatie van het akkoord (art. 383 Fw)
Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de onderneming de rechtbank verzoeken om homologatie van het akkoord. Als er een klasse van schuldeisers is met vorderingen die in een faillissementssituatie (gedeeltelijk) zouden worden voldaan (‘in the money’ is), dient die klasse voorgestemd te hebben. Een klasse zonder financieel belang kan het akkoord dus niet opleggen aan schuldeisers met een financieel belang. Om een eenvoudig voorbeeld te geven: indien de vorderingen van preferente schuldeisers (zoals de Belastingdienst) in geval van faillissement (gedeeltelijk) zou worden voldaan, terwijl concurrente schuldeisers in geval van faillissement geen uitkering zouden krijgen, moeten de preferente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd.

Heeft de onderneming een homologatieverzoek ingediend van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, dan zal de rechtbank een observator aanstellen. Zoals besproken bij stap 5 dient deze observator als onafhankelijke deskundige toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en te letten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

De rechtbank bepaalt zo spoedig mogelijk bij beschikking de zitting waarop zij de homologatie behandelt. De zitting wordt gehouden acht tot veertien dagen na indiening van het homologatieverzoek en de deponering ter griffie van het stemverslag. De onderneming dient de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders op de hoogte te stellen van de beschikking van de rechtbank.

Tot de homologatiezitting kunnen stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij de rechtbank een verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek.

Indien een schuldeiser, aandeelhouder of wederpartij het mogelijke bestaan van een afwijzingsgrond heeft ontdekt (of had moeten ontdekken), moet hij terzake protesteren bij de onderneming; doet hij dat niet, dan kan hij geen beroep doen op een afwijzingsgrond.

Verzoek tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst (373 Fw)
Zoals bij stap 1 besproken, is het verstandig om in de voorfase van de voorbereiding van het akkoord uit te zoeken of het nodig is dat lopende overeenkomsten i.h.k.v. het akkoord dienen te worden aangepast of opgezegd. In de WHOA is een bepaling opgenomen, op grond waarvan de onderneming (die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet kan voortgaan) aan een contractspartij een voorstel kan doen tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst. Dat kan bijvoorbeeld een huurovereenkomst zijn, waarbij te veel vierkante meters worden gehuurd. Een ander voorbeeld is een (software)licentieovereenkomst die eigenlijk niet meer nodig is of te duur is geworden. Arbeidsovereenkomsten kunnen echter niet worden gewijzigd of beëindigd.

Uiteraard kan een contractspartij gewoon instemmen met het voorstel tot wijziging of beëindiging. Maar als dat niet zo is kan de onderneming de overeenkomst opzeggen, indien de rechtbank daarvoor toestemming geeft en het akkoord homologeert. In dat geval geldt een opzegtermijn van maximaal drie maanden. Na die opzegging heeft die contractspartij recht op schadevergoeding. De (gedeeltelijke) betaling van die schadevergoeding kan echter eveneens onderdeel uitmaken van het akkoord (373-2 Fw). 

Als de onderneming gebruik wil maken van de mogelijkheid om een overeenkomst eenzijdig op te zeggen, moet er dus tegelijk met het homologatieverzoek een verzoek om toestemming voor die opzegging bij de rechtbank worden ingediend (383-7 Fw).

Tot de homologatiezitting kan een contractspartij een verzoek bij de rechtbank indienen tot afwijzing van het verzoek tot verlening van toestemming voor de opzegging (383-8 Fw). De rechtbank wijst het verzoek om toestemming voor opzegging van de overeenkomst af, indien geen sprake is van de toestand van dreigende insolventie (385-5 Fw).

Vaak staat in contracten dat een leverancier bijzondere rechten heeft indien de andere partij bij het contract failliet wordt verklaard of daaraan surseance van betaling is verleend (zgn. ‘insolventieclausules’). Een bijzondere bepaling is daarom art. 373 lid 3 Fw. Daarin staat dat het voorbereiden en aanbieden van een akkoord voor een contractspartij geen grond is voor wijziging van verplichtingen jegens de onderneming, voor opschorting of ontbinding. Als de onderneming een WHOA-akkoord voorbereidt, mag een contractspartij dus niet op grond daarvan een overeenkomst direct beëindigen of leveringen opschorten, ook niet als dat contractueel is afgesproken. Deze bepaling draagt eveneens bij aan het in stand houden van de continuïteit van de onderneming.

Tijdens een afkoelingsperiode is een verzuim in de nakoming van een overeenkomst door de onderneming voorafgaand aan die afkoelingsperiode, geen grond voor wijziging van de overeenkomst door de andere contractspartij of voor opschorting of ontbinding. Dit komt dus feitelijk neer op een doorleveringsverplichting. Er moet dan echter wel zekerheid gesteld worden voor de nakoming van nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode (uiteraard is directe betaling ook mogelijk). Als de afkoelingsperiode is verstreken, vervalt deze bescherming.

Besloten of openbare akkoordprocedure (371-2 Fw)
Indien het homologatieverzoek het eerste verzoek is waarover de rechtbank een beslissing dient te nemen in het kader van de WHOA, dan moet zoals besproken bij stap 5 de onderneming in dat verzoek vermelden of zij een besloten of een openbare akkoordprocedure wil.

Verzoek griffie rechtbank Den Haag
Bij een openbare akkoordprocedure moet de onderneming de griffier van de rechtbank Den Haag verzoeken om daarvan melding te maken in het Centraal Insolventieregister en de Staatscourant, zodra de rechtbank voor het eerst een beslissing heeft genomen in het kader van de WHOA.

Ten slotte
Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl. U kunt hier de tekst van de WHOA vinden.

Herman Kreikamp, 28 mei 2021