Komen werknemers na faillissement in loondienst van de doorstarter?

Het antwoord op deze vraag is nog altijd niet eenvoudig te geven, maar nu ook de procedure in het faillissement van Heiploeg in april 2025 is afgerond, is er wel meer duidelijkheid over ontstaan. 

Vroeger was alles beter. Toen had je namelijk nog geen pre-pack faillissementen. Eenvoudig gezegd kwam het er toen bij een ‘klassieke doorstart’ vanuit faillissement op neer dat een doorstartende ondernemer de onderneming van de curator kon kopen, kon kiezen of hij ook werknemers over wilde nemen en zo ja, hoeveel en welke (‘cherry picking’) . In de praktijk bestond niet of nauwelijks het risico dat er sprake was van overgang van onderneming, als gevolg waarvan alle werknemers van rechtswege bij de verkrijger van de onderneming in loondienst kwamen.

In 2012 waren er voor het eerst pre-pack faillissementen in Nederland. Een pre-pack is procedure die plaatsvindt voorafgaand aan een faillissement, waarbij door de rechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris worden benoemd en waarbij de verkoop van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid. Die voorbereidingen houden meestal in dat met gegadigden wordt onderhandeld over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de onderneming na faillietverklaring op deze zal overgaan. Kort nadat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de doorstartovereenkomst door de (inmiddels formeel benoemde) curator gesloten, met toestemming van de (dan eveneens formeel benoemde) rechter-commissaris. De pre-pack heeft in Nederland geen wettelijke basis. 

In 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in de Smallsteps-zaak geoordeeld dat de pre-pack in het Smallsteps-faillissement niet voldeed aan de voorwaarden van Europese Richtlijn 2001/23. Niet alleen was er door het ontbreken van een wettelijke basis geen sprake van het vereiste toezicht van een overheidsinstantie, maar bovendien oordeel het Hof dat de pre-pack procedure was gericht op continuering (het behoud) van de failliete onderneming i.p.v. op liquidatie. 

Op 28 april 2022 oordeelde het Hof van Justitie in de Heiploeg-zaak echter dat een doorstart vanuit een pre-pack faillissement onder omstandigheden wel kan voldoen aan de voorwaarden van de Europese Richtlijn 2001/23. De overgang van de onderneming moet dan zijn voorbereid, voorafgaand aan een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken, waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden. Het primaire doel van een pre-packprocedure en de daarop volgende faillissementsprocedure moet zijn dat na de vaststelling van de insolventie en na de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, de hoogst mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt verkregen. En uiteraard moet die pre-packprocedure een wettelijke basis hebben.

Helaas zijn wij er dan nog niet helemaal. Volgens het hof moet in elke afzonderlijke situatie worden nagegaan of de pre-packprocedure en de faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming. Er moet zowel worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, als dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken.

Na dit arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie uit 2022 verwees de Hoge Raad de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch. Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelde op 8 april 2025 dat alle (300) werknemers van de failliet verklaarde Heiploeg-vennootschappen met behoud van alle arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst waren gekomen. De belangrijkste reden daarvoor was dat de pre-pack procedure geen wettelijke basis heeft.

Conclusies
Indien aan de pre-pack procedure alsnog een wettelijke basis wordt gegeven (dat kan bijvoorbeeld via een al jaren bij de Eerste Kamer liggend wetsvoorstel ‘Wet Continuïteit Ondernemingen I’), is het mogelijk om vanuit een pre-pack faillissement een (deel van een) onderneming te kopen, zonder dat er sprake is van overgang van onderneming en (dus) zonder dat alle werknemers van rechtswege bij de doorstarter in dienst komen. Dan moet aan de hiervoor genoemde voorwaarden worden voldaan, en dat zal dan in die (afzonderlijke) situatie moeten worden getoetst. De uitkomst hiervan is daardoor dus onzeker.

Bij de ‘klassieke doorstart’ (niet voorafgegaan door een pre pack) is de situatie als gevolg van bovenstaande jurisprudentie inmiddels ook gewijzigd. Ook dan zal namelijk vermoedelijk van geval tot geval getoetst moeten worden of is voldaan aan de criteria die het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geformuleerd in het Heiploeg-arrest. Op basis van de jurisprudentie daarover sinds 2018 lijkt echter geconcludeerd te kunnen worden dat in dat geval de uitzondering van art. 7:666 BW van toepassing blijft, zodat er geen sprake is van overgang van onderneming. Hierbij zal onder andere van belang zijn of de onderneming al dan niet is verkocht aan een gelieerde partij en of meerdere belangstellenden de gelegenheid hebben gehad om deel te nemen aan het koopproces.

Het arrest van het Gerechtshof Den Bosch kunt u hier vinden. Bij het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 8 april 2025 heb ik een noot geschreven voor het jurisprudentievakblad Jurisprudentie Onderneming en Recht (JOR 2025/196). Mocht u daar in geïnteresseerd zijn, dan kunt u de noot via onderstaande link vinden.  

Mocht u advies willen over dit onderwerp, dan kunt u uiteraard contact opnemen met de medewerkers van de arbeidsrechtpraktijk en/of insolventierechtpraktijk van ons kantoor via 020-4081680.

Herman Kreikamp