De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk: een ‘roadmap’ voor ondernemers

De WHOA vormt een goede mogelijkheid om de schulden van een onderneming die anders failliet dreigt te gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers te saneren. De onderneming moet in de kern wel levensvatbaar zijn en moet in staat zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen. De WHOA biedt daarnaast voor een onderneming zonder overlevingskans de mogelijkheid om gecontroleerd te stoppen met de onderneming en een faillissement te voorkomen, door via een liquidatieakkoord haar schuldeisers gedeeltelijk te betalen.

De WHOA is echter geen wondermiddel en is bovendien complexer dan diverse media soms doen voorkomen. De belangrijkste voorwaarden voor een succesvol WHOA-akkoord zijn dat u tijdig begint met de voorbereiding en planning, uw onderneming uiteindelijk levensvatbaar is, u een goede en bijgewerkte administratie heeft en er voldoende financiële middelen beschikbaar zijn om de onderneming te continueren én om het akkoord te financieren, terwijl rechten van werknemers niet mogen worden aangetast.

In een serie bijdragen op onze website zullen wij de komende periode op een praktische manier proberen uit te leggen hoe u als ondernemer met hulp van onderstaande ‘roadmap’ in diverse stappen een WHOA-akkoord tot stand kunt brengen. Deze stappen vloeien in de praktijk uiteraard enigszins in elkaar over. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt. In onderstaand overzicht ziet u de onderwerpen en stappen die aan de orde zullen komen. U kunt hier https://www.btu-advocaten.nl/nieuws/komt-u-als-ondernemer-aanmerking-voor-de-whoa door het beantwoorden van 7 vragen inschatten of uw onderneming voor de WHOA aanmerking komt.

Optioneel voortraject: arbeidsrechtelijke reorganisatie en kostensanering
Rechten van werknemers kunnen onder de WHOA niet worden aangetast. Een eventueel noodzakelijke arbeidsrechtelijke reorganisatie dient daarom voorafgaand aan het WHOA-traject te worden afgerond. Aan werknemers moeten (eventueel in termijnen) bij ontslag transitievergoedingen worden betaald. Hoewel bestaande overeenkomsten op grond van de WHOA kunnen worden opgezegd of aangepast, is het verstandig om te proberen om kosten zoveel mogelijk voorafgaand aan het WHOA-traject te saneren. Sommige lopende overeenkomsten kunnen wellicht worden opgezegd of gecontinueerd onder gewijzigde voorwaarden. In dit voortraject kan daartoe een voorstel aan de wederpartij bij de overeenkomst worden gedaan, waarbij een schadevergoeding kan worden aangeboden.

Stap 1) Voorbereiding akkoord: aanbod, klassenindeling en financiering
In deze fase dient in hoofdlijnen beoordeeld en berekend te worden wat er door de onderneming via een akkoord aan schuldeisers en aandeelhouders kan worden aangeboden. Hierbij moeten de schuldeisers en aandeelhouders in klassen worden ingedeeld. Op basis hiervan kunnen de hoofdlijnen van een conceptakkoord worden opgesteld. Ingeschat moet worden wat de kans is dat dit (concept)akkoord zal worden aanvaard. In beginsel moeten vorderingen van ‘MKB-schuldeisers’ voor ten minste 20% worden voldaan.

Er moet bedacht worden hoe het akkoord gefinancierd zal gaan worden (bijvoorbeeld via een ‘TOA-krediet’). Voor de lopende kosten voor continuering van de onderneming tijdens de akkoord-procedure dienen uiteraard voldoende liquide middelen aanwezig te zijn; hiervoor dient in sommige gevallen zekerheid te worden gesteld.

Er moet worden uitgezocht of het nodig is dat lopende overeenkomsten i.h.k.v. het akkoord dienen te worden aangepast of opgezegd. Tevens moet beoordeeld worden of er mogelijk (algemene of aanvullende) afwijzingsgronden zijn die t.z.t. aan homologatie van het akkoord door de rechtbank in de weg zouden kunnen staan.

Er kan bij de rechtbank een startverklaring worden gedeponeerd, waarin de onderneming verklaart gestart te zijn met de voorbereiding van een akkoord. Indien de situatie door (rechts)maatregelen van schuldeisers in deze fase onhoudbaar dreigt te worden, kan aan de rechtbank een afkoelingsperiode worden gevraagd (zie stap 5).

Stap 2) Voorbereiding informatieverstrekking en stemprocedure
Besproken wordt welke (grotendeels financiële) informatie er volgens de Faillissementswet en het procesreglement van de rechtbanken bij het akkoord moeten worden gevoegd en hoe die informatie (online) met de schuldeisers kan worden gedeeld. Voor de schuldeisers moet o.a. duidelijk worden wat de reorganisatiewaarde van de onderneming is en wat zij bij een akkoord kunnen ontvangen, vergeleken met de liquidatiewaarde van de onderneming en hetgeen zij in geval van faillissement zullen ontvangen.

Bij deze stap wordt verder aandacht besteed aan de stemprocedure en de op te stellen toelichting op het akkoord. Wij zullen een bijlage ter beschikking stellen waarop alle informatie staat die uiteindelijk bij het akkoord moet worden gevoegd.

Stap 3) Aanbieding van het akkoord en informatieverstrekking aan schuldeisers
In deze fase wordt het akkoord met daarin alle vereiste informatie met alle verplichte bijlagen aan de schuldeisers en aandeelhouders aangeboden. Het akkoord moet tenminste acht dagen voor de stemming aan de stemgerechtigden worden voorgelegd en zij moeten zich daarover een geïnformeerd oordeel kunnen vormen. De schuldeisers en aandeelhouders van wie rechten door het akkoord worden gewijzigd, zijn stemgerechtigd. De schuldeisers moeten hierbij worden geïnformeerd over de stemprocedure, het moment waarop gestemd moet worden en de wijze waarop nadere informatie kan worden verkregen. De onderneming bepaalt zelf wanneer en op welke wijze er wordt gestemd. De stemming mag online of per email plaatsvinden. Om geschillen of onzekerheid te voorkomen kan eventueel, voordat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd, aan de rechtbank worden verzocht om een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn i.v.m. het akkoord.

Stap 4) De stemming over akkoord en het stemverslag
Nu volgt de belangrijke fase waarin over het akkoord wordt gestemd. Als de schuldeisers en aandeelhouders in het akkoord in verschillende klassen zijn ingedeeld, dan moet er in iedere klassen een afzonderlijke stemming plaats vinden. Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd, als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die ten minste twee derden vertegenwoordigen van het bedrag aan vorderingen. Het gaat hierbij niet om het aantal stemmen, maar om het financieel belang. Voor aandeelhouders geldt een vergelijkbare regeling (twee derden geplaatst kapitaal). Bij de vraag of er een meerderheid is behaald, wordt alleen gekeken naar de stemmen die daadwerkelijk zijn uitgebracht.

Binnen zeven dagen na de stemming moet daarvan een verslag worden opgesteld, waarvan de stemgerechtigden z.s.m. in kennis moeten worden gesteld. Het stemverslag moet de uitslag van de stemming per klasse vermelden, de schuldeisers en aandeelhouders die hebben gestemd en of zij zich vóór of tegen het akkoord hebben uitgesproken Als de onderneming van plan is om na de stemming een verzoek tot homologatie in te dienen, moet dat in het stemverslag staan en moet het stemverslag ook ter griffie worden gedeponeerd.

Stap 5) Startverklaring en voorzieningen door de rechtbank
In deze fase wordt de rechtbank bij het akkoord betrokken. Indien het akkoord voldoende steun heeft van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en aan de overige formele vereisten voldoet, kan het door de rechtbank gehomologeerd worden. Door de homologatie wordt het akkoord bindend, ook voor schuldeisers en aandeelhouders die tegen hebben gestemd (‘dwangakkoord’). Het homologatieproces begint door (kosteloos) een zgn. ‘startverklaring’ te deponeren bij de griffie van de rechtbank, waaruit blijkt dat de onderneming is gestart met de voorbereiding van een akkoord.

Vanaf het moment van deponeren van de startverklaring, krijgt de onderneming toegang tot bepaalde voorzieningen bij de rechtbank. Er kan bijvoorbeeld een afkoelingsperiode worden gevraagd, waardoor schuldeisers tijdelijk bepaalde rechten niet kunnen uitoefenen of beslagen kunnen worden opgeheven. Indien tijdens de afkoelingsperiode goederen gebruikt of verbruikt worden of vorderingen geïnd, geldt als voorwaarde dat de belangen van daarbij betrokken derden voldoende moeten zijn gewaarborgd. Na de startverklaring kan de rechtbank ook voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers of een uitspraak doen over aspecten die van belang zijn in verband met het akkoord of een deskundige benoemen. Als de rechtbank voor het eerst wordt benaderd, dient een keuze te worden gemaakt voor een besloten of een openbare akkoordprocedure. Deze keuze heeft gevolgen voor de bekendheid van de akkoordprocedure (publiciteit) en voor de internationaalrechtelijke gevolgen (buitenlandse schuldeisers).

Stap 6) Verzoek homologatie akkoord
Nu is de belangrijke fase aangebroken waarin aan de rechtbank wordt verzocht om het akkoord te homologeren. Als voorwaarde daarvoor geldt, dat tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Bij het verzoek tot homologatie moet een aanzienlijke hoeveelheid informatie worden gevoegd, die staat vermeld in de wet en het WHOA- Procesreglement. In verband met het indienen van een verzoek tot homologatie is griffierecht verschuldigd. Na indiening van het verzoek tot homologatie bepaalt de rechtbank bij beschikking zo spoedig mogelijk de zitting waarop de homologatie wordt behandelt. Als niet alle klassen van schuldeisers met het akkoord hebben ingestemd, kan de rechtbank een zgn. ‘observator’ aanwijzen. Aan de griffie van de rechtbank Den Haag moet een verzoek worden gedaan tot melding in de registers. Partijen die het recht hebben om hun zienswijze te geven, moeten volgens het procesreglement worden opgeroepen.

De homologatiezitting wordt gehouden acht tot veertien dagen nadat het homologatieverzoek is ingediend en het stemverslag ter inzage is gelegd. Stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen. Het homologatieverzoek kan tevens een verzoek omvatten om toestemming voor eenzijdige opzegging van een overeenkomst. De wederpartij bij de overeenkomst kan daartegen een verzoek tot afwijzing indienen.

Stap 7) Behandeling verzoek homologatie door de rechtbank
Het verzoek tot homologatie van het akkoord en een verzoek tot opzegging of aanpassing van overeenkomsten wordt door de rechtbank behandeld tijdens een openbare terechtzitting, tenzij gekozen is voor een besloten procedure. Het uitgangspunt van de WHOA is dat het verzoek tot homologatie van het akkoord en opzegging van een overeenkomst wordt toegewezen, tenzij zich een of meer in de wet genoemde afwijzingsgronden voordoet.

Als uitgangspunt geldt volgens het procesreglement dat binnen vijf werkdagen na de behandeling door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De rechtbank kan de behandeling eventueel enkele dagen aanhouden voor het geven van een (nadere) toelichting of het verstrekken van nadere informatie door de advocaat van de onderneming. De rechtbank beslist pas nadat alle belanghebbenden in staat zijn geweest een zienswijze te geven. De afwijzingsgronden bestaan uit algemene afwijzingsgronden, waaraan de rechtbank het akkoord altijd (‘ambtshalve’) moet toetsen. Daarnaast zijn er aanvullende afwijzingsgronden, waaraan alleen getoetst wordt op verzoek van daartoe bevoegde belanghebbenden. De rechtbank kan hierbij een deskundige benoemen.

Stap 8) De gevolgen van de homologatie
Als de voorgaande stappen met succes zijn doorlopen, is er een gehomologeerd akkoord. Tegen het homologatievonnis kan geen hoger beroep worden ingesteld. Een gehomologeerd akkoord is verbindend voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (ook indien zij tegen hebben gestemd). Met het vonnis van homologatie hebben de stemgerechtigde schuldeisers met een vordering tot betaling van een geldsom een voor tenuitvoerlegging vatbare titel (executoriale titel) tegen de onderneming / schuldenaar, tenzij de vordering is betwist.

Het akkoord is een overeenkomst tussen de onderneming en haar schuldeisers / aandeelhouders. Die overeenkomst moet uiteraard worden uitgevoerd en nagekomen. Als de onderneming daarin tekort schiet, is er direct (zonder ingebrekestelling) van rechtswege sprake van verzuim en dient de schade die daarvan het gevolg is te worden vergoed. De mogelijkheid om het akkoord te ontbinden, kan in het akkoord worden uitgesloten.

Speciale onderwerpen
Zoals vermeld gaan wij bij de te bespreken stappen uit van de ‘eenvoudige’ variant van het WHOA-akkoord. Eventueel zullen wij in speciale bijdragen aandacht besteden aan enkele bijzondere onderwerpen, zoals de rol van de herstructureringsdeskundige, de rol van de observator, op de uitspraken die de rechtbank kan doen over aspecten in verband met akkoord, op de voorzieningen die de rechtbank kan treffen ter beveiliging van belangen van schuldeisers of aandeelhouders en op de fiscale aspecten en de rol en positie van de Belastingdienst.

Ten slotte
Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl  De tekst van de WHOA kunt u hieronder vinden.

Herman Kreikamp, 9 april 2021