WHOA-voortraject: arbeidsrechtelijke reorganisatie en kostensanering

Met de WHOA kunnen de schulden van een onderneming die anders vermoedelijk failliet zal gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers worden gesaneerd. De onderneming moet wel levensvatbaar zijn. Indien de kosten structureel te hoog zijn, dienen deze gesaneerd te worden, omdat de onderneming anders binnen afzienbare tijd wederom in financiële problemen zal raken. Het is verstandig deze kostensanering zoveel mogelijk voorafgaand aan een WHOA-traject door te voeren. Hieronder zal nader worden ingegaan op de arbeidsrechtelijke reorganisatie en de aanpassing of beëindiging van andere (duur)overeenkomsten.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de serie “De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk”, waarin middels een roadmap-voor-ondernemers in stappen wordt beschreven hoe een WHOA-akkoord tot stand kan worden gebracht. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant, waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt.

Arbeidsrechtelijke reorganisatie
De WHOA is niet van toepassing op rechten van werknemers die in dienst zijn van de onderneming voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst (369-4 Fw). Overeenkomsten van opdracht (zoals freelancers of ZZP-ers) vallen hier niet onder. Rechten van werknemers (zoals loon, vakantiedagen, pensioenrechten, gebruik van bedrijfsmiddelen en ontslagvergoedingen) kunnen daarom niet worden gewijzigd door een WHOA-akkoord. Vermoedelijk kunnen rechten van ex-werknemers ok niet worden gewijzigd via een WHOA-akkoord. Arbeidsovereenkomst kunnen (i.t.t. andere overeenkomsten) via de WHOA niet worden aangepast of opgezegd.

Een eventueel noodzakelijke arbeidsrechtelijke reorganisatie kan het beste voorafgaand aan het WHOA-traject worden doorgevoerd. De WHOA bevat geen ontslagverbod en op zichzelf kan een arbeidsrechtelijke reorganisatie ook tijdens een WHOA-traject plaatsvinden, maar naar verwachting is dat gecompliceerder. Voor opzegging van arbeidsovereenkomsten i.v.m. het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden is toestemming van het UWV vereist (7:671a-1 BW). Indien de arbeidsovereenkomst door de onderneming is opgezegd, is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd (7:673 BW).

Wanneer de onderneming niet over voldoende liquide middelen beschikt voor de betaling van transitievergoedingen (hetgeen tijdens de Corona-crisis een veel voorkomend probleem is), bestaat de mogelijkheid tot betaling in termijnen van de transitievergoeding (7:673c-2 BW). Betaling in (maximaal 6) termijnen is volgens de wet mogelijk, indien de betaling van de transitievergoeding (anders) leidt tot ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering’.

Indien aan de werkgever surseance van betaling is verleend, is er geen transitievergoeding verschuldigd. Het recht op betaling van een per datum (voorlopige) surseance reeds verschuldigde transitievergoeding vervalt bij surseance. De bepalingen over betaling in termijnen surseance gelden overigens alleen voor transitievergoeding en niet voor andere ontslagvergoedingen.

Andere (duur)overeenkomsten
Hoewel bestaande overeenkomsten op grond van de WHOA kunnen worden opgezegd of aangepast, is het verstandig om te proberen om kosten zoveel mogelijk voorafgaand aan het WHOA-traject te saneren. Een goed voorbeeld hiervan is te vinden in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 19 februari 2021 die wij in een eerdere bijdrage  hebben besproken. Zoals in rechtsoverweging 2.5. van dat vonnis te lezen is, heeft de onderneming in kwestie na het stilvallen van de business door het Corona-virus in maart 2020 eerst een reorganisatie doorgevoerd om kosten te saneren, waarbij onder meer 21 personeelsleden zijn afgevloeid, de huur van de bedrijfsruimte is beëindigd, leasecontracten van auto’s en machines zijn beëindigd en verzekeringen zijn aangepast. In december 2020 is vervolgens een WHOA-akkoord aan de schuldeisers aangeboden.

Indien u geheel van een lopende overeenkomst af wil, kan deze in beginsel worden opgezegd, waarbij uiteraard de in de overeenkomst afgesproken bepalingen over opzegging en de opzegtermijn in acht moeten worden genomen.

Indien u een lopende overeenkomst wil continueren, maar onder andere voorwaarden (zoals een lagere prijs, een lagere afnamehoeveelheid, etc.), kunt u hierover overleggen met uw contractspartij en proberen de overeenkomst met wederzijds goedvinden aan te passen. Indien uw contractspartij niet (voldoende) mee wil werken, kunt u overwegen de overeenkomst op te zeggen. Dat zal met name uitkomst bieden, indien het mogelijk is om dezelfde diensten of producten tegen betere voorwaarden van een andere leverancier geleverd te krijgen.

Indien opzegging van een overeenkomst geen oplossing is vanwege de lange opzegtermijn of omdat er geen goede alternatieve leverancier voor de goederen of diensten is, kunt u, vooruitlopend op een WHOA-traject, een voorstel aan uw contractspartij doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst, waarbij schadevergoeding wordt aangeboden. Als uw contractspartij daarmee instemt, dan komt daarmee een nieuwe overeenkomst tot stand. Indien uw contractspartij daar niet mee instemt, kunt u in de later te starten WHOA-procedure aan de rechtbank toestemming verzoeken om de overeenkomst op te zeggen. Als die toestemming wordt verleend en het akkoord wordt gehomologeerd, vindt de opzegging van de overeenkomst plaats op de dag van homologatie van het akkoord, met een opzegtermijn van maximaal drie maanden. Uw contractspartij heeft dan recht op schadevergoeding. De schadevordering kan echter in het WHOA-akkoord worden betrokken en vormt dan een concurrente vordering. Indien uw contractspartij op de hoogte is van deze mogelijkheden, is de bereidheid om in goede overleg een afspraak te maken over aanpassing of beëindiging van de overeenkomst vermoedelijk een stuk groter.

Zoals u kunt lezen in 2.7 onder d) in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 19 februari 2021, werd de rechtbank in die procedure verzocht om toestemming voor beëindiging van de huurovereenkomst van drie printers. Voor de contante waarde van de overeenkomst zou de verhuurder op dezelfde wijze als andere concurrente crediteuren (16% betaling) meedelen in het aangeboden akkoord. Zoals u in het slot van de beschikking (onder 4) kunt lezen, werd het aangeboden akkoord door de rechtbank gehomologeerd en toestemming verleend voor opzegging van de huurovereenkomst.

Huurovereenkomsten bedrijfsruimte
Huurovereenkomsten m.b.t. bedrijfsruimte zijn ook duurovereenkomsten, zodat hiervoor hetzelfde geldt als hiervoor vermeld. Een belangrijk verschil is dat de looptijd en opzegtermijn van huurovereenkomsten m.b.t. bedrijfsruimte langer zijn, waardoor deze meestal niet op een korte termijn kunnen worden opgezegd.

Ondernemingen die hun bedrijfsactiviteiten gedwongen hebben moeten stilleggen i.v.m. overheidsvoorschriften wegens het Corona-virus, hebben volgens de rechtspraak in beginsel recht heeft op huurprijsverlaging, indien de huurder het omzetverlies kan aantonen en er rekening gehouden wordt met overige omstandigheden. De rechtbank Limburg heeft hierover op 31 maart 2021 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Een belangrijke vraag is of de als gevolg van de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluiting beschouwd dient te worden als een gebrek in de nakoming door de verhuurder.

Ten slotte
Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl . De tekst van de WHOA kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 16 april 2021