Interessante arbeidsrecht-uitspraken van voor het zomerreces 2016
De afgelopen maanden zijn er wederom diverse belangwekkende uitspraken gewezen op arbeidsrechtelijk vlak. Graag brengen wij de volgende selectie onder uw aandacht.
Wwz-perikelen met betrekking tot ontslag op staande voet
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 8 juni 2016 dat als de eerste (kanton)rechter heeft beslist dat een ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, het door de werkgever aanvechten van die uitspraak in hoger beroep, er nooit toe kan leiden dat alsnog komt vast te staan dat het dienstverband – eigenlijk – toch rechtsgeldig door het onmiddellijke ontslag was geëindigd per de datum waarop dit ontslag werd gegeven; dus per een datum van maanden eerder.
Het Wwz-ontslagrecht staat geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht toe. Dit betekent dat als u als werkgever pas in hoger beroep gelijk krijgt over een door de werknemer aangevochten ontslag op staande voet, dit hooguit betekent dat het dienstverband van de – dus eigenlijk wel degelijk terecht op staande voet – ontslagen werknemer, pas op de dag van de uitspraak van het Gerechtshof eindigt. En hoe vervelend ook; u wordt dan als werkgever ook nog geacht het loon over de periode tussen de datum van het – terechte – ontslag op staande voet en de datum waarop het Gerechtshof uiteindelijk uw handelen als ‘juist’ bestempeld, volledig te betalen. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde namelijk eerder al (op 23 februari 2016) dat in het nieuwe ontslagrecht geldt dat als pas eerst het Gerechtshof van oordeel is dat het ontslag op staande voet op goede gronden is gegeven, over de periode dat de arbeidsovereenkomst na de datum van het gegeven ontslag heeft voortgeduurd, de werkgever het loon gewoon dient door te betalen.
1 x niet verschijnen bij de bedrijfsarts rechtvaardigt niet meteen een loonstop
Op basis van artikel 7:629 lid 3 kan een werkgever de loondoorbetaling stopzetten voor de tijd, gedurende welke een werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn hem bij ziekte in staat te stellen passende arbeid te verrichten, alsmede voor de tijd gedurende welke hij weigert mee te werken aan het opstellen of wijzigen van een Plan van Aanpak voor zijn herstel/werkhervatting.
De woorden in de wet: “voor de tijd, gedurende dat”, impliceren dat er sprake moet zijn van enig tijdsverloop waarin de werknemer aan een en ander weigert mee te werken. Het eenmalig niet verschijnen bij de bedrijfsarts betreft slechts een momentopname en rechtvaardigt niet direct een loonstop, aldus het Gerechtshof Amsterdam op 29 maart 2016.
Geen boete verschuldigd bij gedeeltelijke aanzegging voortzetting dienstverband
Al eerder informeerden wij u over de verplichting om een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst uiterlijk 1 maand voor de einddatum van dat contract schriftelijk te informeren over het feit of zijn arbeidsovereenkomst wel of niet wordt voortgezet en zo ja, onder welke voorwaarden die voortzetting zal geschieden. Vergeet u deze aanzegging, dan bent u een boete verschuldigd van 1 maandsalaris (of een pro rato deel daarvan als u te laat, maar wel nog voor de einddatum aanzegt).
De kantonrechter Amsterdam heeft op 25 mei 2016 bepaald dat de boete alleen geldt wanneer de werkgever vergeet überhaupt te vermelden of de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Als hij mededeelt dat de werknemer in dienst mag blijven, maar daarbij niet de voorwaarden vermeldt van het nieuwe contract, leidt dat niet tot een (pro rato) boete. Wél bepaalt de wet dat in dat geval het contract wordt geacht te zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden. Het later stellen dat de werknemer feitelijk een lichtere functie is gaan vervullen tijdens het verlengde contract – en dat daar tevens een lagere beloning bij hoort – is niet toegestaan. Als u als werkgever een arbeidsovereenkomst enkel wilt verlengen onder negatieve bijstelling van de arbeidsvoorwaarden, dan dient u dit vooraf met de werknemer overeen te komen.
Geen toestemming/verlening van ontslag als de werkgever bestaand blijvend werk enkel door goedkopere (of gratis) arbeidskrachten wil laten uitvoeren
De kantonrechter Utrecht stelde op 13 april 2016 vast dat artikel 5 van de Ontslagregeling bepaalt dat een werkgever geen toestemming krijgt van het UWV om arbeidsovereenkomsten op te mogen zeggen, wanneer arbeidsplaatsen vervallen doordat werkzaamheden uitsluitend worden uitbesteed om werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst zijn te kunnen vervangen door goedkopere arbeidskrachten, terwijl de aard en de omvang van de werkzaamheden in feite niet wijzigt.
In de voorliggende kwestie wilde een werkgever afwaskrachten ontslaan om hun werk vervolgens uit te besteden aan een derde partij. De werkgever kon echter niet voldoende onderbouwen dat het aantal uren dat de afwassers per week kwijt waren aan de vaat, in feite te veel was. De werkgever volstond met een schatting dat het werk in werkelijkheid met minder uren kon worden gedaan en deed ook nog een beroep op de uitzondering voor ‘uitbesteding van werk dat niet tot het primaire proces behoort’. Omdat de algemene stelling onvoldoende was en de rechter tevens oordeelde dat afwassen onderdeel uitmaakt van het primaire werkproces in een restaurant – schoon keukengereedschap en een schone vaat dragen immers direct bij aan het (hygiënisch, smakelijk en esthetisch) resultaat voor de klant – werd ook het na de weigering van ontslagvergunningen door het UWV in ‘beroep’ door de werkgever ingediende verzoekschrift, afgewezen. De afwassers bleven in dienst.
Een aantal maanden later kreeg een andere Utrechtse kantonrechter de vraag voorgelegd of een bibliotheek werkzaamheden die door eigen personeel werden uitgevoerd, mocht overdragen aan vrijwilligers. Deze wens strandde reeds op basis van de CAO openbare bibliotheken, waarin is bepaald dat vervanging van vast personeel door vrijwilligers niet is toegestaan.
Rechter hanteert nieuwe vervaltermijnen strikt
De kantonrechter Rotterdam oordeelde op 8 maart 2016 dat de nieuwe termijnen waarbinnen een ontslagen werknemer een procedure moet starten om ofwel 1) zijn ontslag aan te vechten dan wel 2) een transitie- en/of billijke vergoeding te claimen, strikt worden gehanteerd. In kwestie was de laatste dag van het dienstverband van de ontslagen werkneemster 31 oktober 2015. Dit betekende dat haar verzoekschrift waarmee zij een transitievergoeding claimde, uiterlijk op 31 januari 2016 door de kantonrechter ontvangen had moeten zijn (eventueel per fax). De stukken werden echter pas op 31 januari 2016 door de werkneemster per post verstuurd en dus door de rechtbank ontvangen op 1 februari 2016. Dit was (net) te laat. Met als gevolg: de werkneemster was niet ontvankelijk in haar verzoek en aan een inhoudelijke beoordeling van haar vordering tot betaling van de wettelijke transitievergoeding werd niet toegekomen. Door het laten verstrijken van de vervaltermijn kon zij op deze vergoeding sowieso geen aanspraak meer maken.
De nieuwe, zeer korte vervaltermijnen zijn mogelijk niet alleen gunstig voor werkgevers als sprake is van niet oplettende werknemers, maar moeten andersom ook door werkgevers goed in de gaten worden gehouden. Op 22 december 2015 oordeelde de kantonrechter Alkmaar namelijk dat wanneer een werknemer op staande voet is ontslagen en de werkgever schadevergoeding van hem wil claimen omdat hij door het veroorzaken van een dringende ontslagreden heeft bewerkstelligd dat zijn arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn is beëindigd (en de werkgever dus per direct een werknemer kwijt is zonder eerst voor vervanging te hebben kunnen zorgdragen), een dergelijke schadevergoedingsvordering moet indienen binnen 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet is geëindigd. Sinds 1 juli 2015 moet een op staande voet ontslagen werknemer dit ontslag aanvechten binnen eveneens 2 maanden na deze datum. De werkgever kan met het indienen van een verzoek tot schadevergoeding niet wachten tot hij in de gelegenheid wordt gesteld om een verweerschrift in te dienen in de door de werknemer gestarte procedure. Als de werknemer namelijk pas na 8 weken een procedure start, en de werkgever nog eens 3 weken daarna pas een verweerschrift indient met daarin een ‘tegenvordering’ voor de hiervoor genoemde schadevergoeding, is de werkgever te laat.
Hoogste billijke vergoeding tot nu toe: zwaar aanzetten ‘klein incident’ leidt tot toekenning van een billijke vergoeding van € 90.000,- bovenop de transitievergoeding van ruim € 77.000,-
Een werknemer van 52 die 28 jaar in dienst is, blijkt in strijd met de bij de werkgever geldende gedragsregels een tweetal telefoons van een relatie te hebben aangenomen. De werkgever kiest ervoor om niet met de werknemer – op wiens functioneren/handelen nooit eerder kritiek heeft bestaan – in gesprek te blijven om het door het voorval beschadigde vertrouwen te herstellen, maar schakelt een recherchebureau in om het handelen van de werknemer (verder) te controleren . Hierdoor ontstaat een duurzame en ernstig verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter Arnhem rekent het de werkgever zeer aan dat hij een recherchebureau heeft ingeschakeld nadat al vaststond dat werknemer in strijd met de regels had gehandeld en daarvoor – na erkenning van zijn fout – een waarschuwing had ontvangen. Het heeft er de schijn van dat de werkgever het recherchebureau enkel heeft ingeschakeld wegens het wantrouwen jegens de werknemer, maar gelet op diens onberispelijke staat van dienst en trouw dienstverband, had werkgever juist energie moeten investeren in het herstellen van de relatie tussen partijen. De werkgever dient wegens dit door de kantonrechter als ernstig verwijtbaar bestempelde handelen, bovenop de transitievergoeding van ruim € 77.000,- een billijke vergoeding van € 90.000,- te betalen.
Zieke werknemer die in staat is om te re-integreren, is ook in staat om vakantie op te nemen
De kantonrechter Arnhem oordeelde op 3 februari 2016 dat als een werknemer gezien zijn medische situatie niet in staat is om werkzaamheden te hervatten, re-integratie niet aan de orde is. Dat betekent dat deze werknemer ook niet in staat is om vakantie op te nemen: de recuperatiefunctie van vakantie geldt bij volledige arbeidsongeschiktheid zonde re-integratiemogelijkheden immers niet als zodanig. De werkgever in kwestie was gelet op het aanwezige gebrek aan re-integratiemogelijkheden niet gerechtigd om de vakantiedagen die de werknemer al voordat hij ziek werd had aangevraagd, ook daadwerkelijk aan te (blijven) merken als vakantiedagen nu duidelijk was dat de werknemer tijdens deze eerder verzochte vakantie ziek was en ook overigens niet in staat om te re-integreren. De bij de eindafrekening in het kader van de beëindiging van het dienstverband toch in mindering gebrachte vakantiedagen, moesten derhalve alsnog worden uitbetaald aan de (zieke) werknemer.
Iets eerder, op 27 januari 2016, oordeelde de kantonrechter Utrecht dat als er wel re-integratieverplichtingen aan de werknemer zijn opgelegd, hij ook in staat wordt geacht vakantie te genieten. Het feit dat er ondanks het oordeel van de bedrijfsarts – inhoudende dat werknemer al eerder re-integratiewerkzaamheden kon verrichten – pas vanaf een latere datum daadwerkelijk is gere-integreerd, doet niet af aan het feit dat de werknemer (in staat) werd geacht zijn vakantiedagen op te nemen. Door dit niet te doen zijn de wettelijke vakantiedagen van de werknemer over 2012 en 2013 komen te vervallen. Deze had hij, gelet op de geldende vervaltermijn van 6 maanden na het jaar waarin de wettelijke vakantiedagen worden opgebouwd, dienen op te nemen voor 1 juli 2013 respectievelijk voor 1 juli 2014.
De kantonrechter overweegt nog dat met betrekking tot de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte (het aantal toegekende vakantiedagen boven 4 x de overeengekomen arbeidsduur per week), geldt dat sociale partners en/of werkgever en werknemer hierover andere afspraken kunnen maken. Zo kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat deze bovenwettelijke vakantiedagen alleen over de laatste 6 maanden van arbeidsongeschiktheid worden opgebouwd. In kwestie was een dergelijke bepalingen opgenomen in de Arbeidsvoorwaardengids die, inclusief wijzigingen ervan, van toepassing was verklaard in de arbeidsovereenkomst. De werknemer was daarom aan die bepaling over de wettelijke vakantiedagen dus gebonden en kon geen aanspraak maken op opgebouwde bovenwettelijke vakantiedagen over de eerste 1,5 jaar van ziekte.
Financiële overbrugging van de onderbrekingstermijn tussen twee contracten, leidt tot vast dienstverband
Op basis van de per 1 juli 2015 geldende nieuwe ketenregeling ontstaat bij een vierde contract, dan wel wanneer de totale duur van een reeks van opvolgende arbeidsovereenkomsten – tussenpozen van minder dan 6 maanden daarbij inbegrepen – meer dan 24 maanden heeft geduurd, een dienstverband voor onbepaalde tijd. Vóór 1 juli 2015 werd een keten van arbeidsovereenkomsten nog doorbroken door een tussenperiode van 3 maanden + 1 dag. De kantonrechter Enschede moest op 11 maart 2016 oordelen over een situatie waarbij de werkgever de ex-werknemer tijdens deze tussenperiode, twee keer een bedrag van € 807,- bruto betaalde. Enerzijds had de werkgever hiermee de inkomensschade voor de werknemer in deze tussenperiode willen voorkomen, anderzijds had de werkgever met deze betalingen –waarvan 1 deel werd voldaan bij de van rechtswege beëindiging van het laatste, derde contract voor bepaalde tijd en het andere deel in het vooruitzicht werd gesteld wanneer de (ex-)werknemer na ommekomst van de drie maanden tussenperiode en de bedrijfsvakantie van werkgever, weer opnieuw bij werkgever in dienst zou treden – de werknemer duidelijk aan zich willen binden. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever na afloop van het derde contract voor bepaalde tijd een keuze had moeten maken; zij had ofwel de werknemer een contract voor onbepaalde tijd moeten aanbieden, of afscheid moeten nemen. Geoordeeld wordt dat door de handelen van de werkgever – ondanks haar nadrukkelijke pogingen dit te voorkomen – een dienstverband voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Er werd door de ‘tussenpoos met aanvullende betaling’ heengekeken.