AG: wel overgang van onderneming bij doorstart in ‘pre-pack’ faillissement Estro

De regels dat de rechten en verplichtingen van werknemers bij overgang van onderneming over gaan op de nieuwe werkgever en de overgang van onderneming geen reden tot ontslag is, gelden niet in geval van faillissement. In het faillissement van Estro is de vraag aan de orde of die regels wel gelden in een ‘pre pack’ faillissement. De kantonrechter te Almere heeft hierover vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. Volgens de Advocaat-Generaal bij het Hof van Justitie van de EU gelden de regels die de werknemers beschermen bij overgang van onderneming wel in de Nederlandse pre-pack procedure. 

inleiding
In november 2013 werd voorzienbaar dat de Estro Groep zonder additionele financiering in de zomer van 2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Plan A bestond uit een zoektocht naar additionele financiering, maar heeft niets opgeleverd. Parallel aan Plan A heeft Estro een ander plan uitgewerkt, dat voorzag in een doorstart van een belangrijk deel van de Estro Groep na een pre-pack. Deze doorstart moest plaatsvinden op basis van drie uitgangspunten: 1)  een doorstart van 243 van de 380 centra; 2) het behoud van de werkgelegenheid voor 2 500 van de circa 3 600 werknemers en 3) continuïteit van de dienstverlening in juli 2014.

Op 5 juli 2014 is het faillissement uitgesproken van Estro Groep en haar dochterondernemingen. Estro Groep was het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. Smallsteps BV heeft na het faillissement ongeveer 250 vestigingen en 2600 werknemers overgenomen. Smallsteps was gelieerd aan de grootste aandeelhouder in Estro (Bayside Capital). Ongeveer 1000 medewerkers verloren hun baan. De overdracht aan Smallsteps is gerealiseerd door een zogenoemde pre-pack.

pre-pack
Bij een pre-pack bereidt een beoogd curator, onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris, een doorstart voor die na het uitspreken van het faillissement wordt uitgevoerd. Bij een pre-pack wordt vóór het uitspreken van het faillissement door de rechtbank een beoogd curator benoemd. De beoogd curator wint (financiële) informatie in en onderzoekt mogelijke oplossingen. Eventueel neemt hij deel aan onderhandelingen over de overdracht van (onderdelen van) de onderneming. In de tussentijd worden de ondernemingsactiviteiten voortgezet. De overdracht van de onderneming wordt tot in detail voorbereid. Nadat er met een doorstarter overeenstemming is bereikt over een doorstart, wordt het faillissement (middels een eigen aangifte) uitgesproken en wordt de doorstart geformaliseerd, met toestemming van de rechter-commissaris. Deze voorbereidende fase speelt zich in het algemeen in het geheim af, zodat de moeilijke situatie waarin de betrokken onderneming verkeert, niet bekend wordt. De gedachte hierachter is dat een doorstart door deze langere voorbereidingstijd en het niet-openbare karakter ervan meer kans van slagen heeft, zodat (meer) levensvatbare onderdelen van de onderneming gered kunnen worden en het waardeverlies bij plotselinge stopzetting van de activiteiten wordt beperkt.

De pre-pack is niet wettelijk geregeld. Het wetsvoorstel hierover (Wet continuïteit ondernemingen I) is in behandeling bij het parlement. Zowel de beoogd curator als de beoogd rechter-commissaris hebben tot nu toe slechts een informele bevoegdheid zonder wettelijke grondslag.

De rechtbank Amsterdam heeft op 10 juni 2014 een beoog curator aangesteld. Op 20 juni 2014 is Smallsteps BV opgericht. Op 5 juli 2014 is het faillissement van Estro uitgesproken. Diezelfde dag is een doorstartovereenkomst getekend tussen de curator en Smallsteps. Aan ca. 2600 werknemers van Estro heeft Smallsteps een nieuwe overeenkomst aangeboden en meer dan 1000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen.

procedure kantonrechter
Het FNV is samen met een aantal voormalig werknemers van Estro Groep bij de kantonrechter Almere een procedure begonnen tegen doorstarter Smallsteps. FNV en werknemer stellen primair dat richtlijn 2001/23 van toepassing is op de tussen de Estro Groep en Smallsteps gesloten pre-pack en dat er dus van moet worden uitgegaan dat de vier werknemers van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Subsidiair stellen zij dat de artikelen 7:662 e.v. BW niettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór het faillissement.

Naar het oordeel van de kantonrechter speelt de pre-pack zich af buiten het regime van de Faillissementswet. De doorstart van de onderneming komt feitelijk tot stand vóór het faillissement. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt tijdens het faillissement nog slechts geformaliseerd. Van wettelijk geregeld (formeel) toezicht op het moment dat de doorstart feitelijk tot stand komt is dan volgens de kantonrechter geen sprake.

uitzondering bij liquidatie
De in de artt. 7:662-666 BW opgenomen regels over overgang van onderneming zijn een uitvoering van een Europese Richtlijn (2001/23/EG). In art. 5 van die Richtlijn staat dat (tenzij een lidstaat anders bepaald) de regels dat werknemers bij overgang van onderneming bij de nieuwe werkgever in dienst komen met behoud van hun rechten en plichten en dat overgang van onderneming geen reden voor ontslag is, niet van toepassing zijn op een overgang van onderneming … wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure … met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

In art. 7:666 BW staat dat bedoelde regels niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Bij een “normale”  doorstart vanuit faillissement is de doorstartende ondernemer daarom vrij in de keuze of, en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en onder welke voorwaarden.

De kantonrechter heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie gevraagd of de regels over overgang van onderneming  ook niet gelden wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack.

In het arrest van 12 maart 1998 (Dether Equipment/Dassy) heeft het Hof van Justitie bepaald dat het bij de beantwoording van de vraag of een procedure wel of niet onder de Richtlijn valt, gaat om het doel van de procedure (liquidatie van de onderneming of voortzetting) en de modaliteiten daarvan, met name in hoeverre de werkzaamheden worden gestaakt of voortgezet. Beoogt de betrokken procedure de continuïteit van de exploitatie van de onderneming, dan rechtvaardigt het sociaal-economisch doel ervan niet dat aan de werknemers bij de overgang van de onderneming de rechten worden ontnomen die zij aan die richtlijn ontlenen.

Conclusie Advocaat-Generaal Mengozzi
In zijn Conclusie van 29 maart 2017 schrijft Advocaat-Generaal Mengozzi (“de AG”) dat de Nederlandse pre-pack procedure verschilt van een “klassieke” faillissementsprocedure. De pre-pack procedure vindt plaats op initiatief van de vennootschap zelf. De voorbereidende fase, waarin uiteindelijk alle details van de overgang worden vastgelegd, heeft een volledig informeel karakter. Die fase wordt geleid door de directie van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de beslissingen over de verkoop van de onderneming neemt. In deze fase hebben de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris formeel geen enkele bevoegdheid en minder invloed dan in de een “klassieke” faillissementsprocedure.

De AG concludeert vervolgens (zie nr. 84) dat de Nederlandse pre-pack procedure niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie in de zin van de richtlijn. Die procedure valt derhalve niet onder de uitzondering in die bepaling. Dit betekent dat de beschermende bepalingen voor de werknemers wel van toepassing zijn op de overgang van (onderdelen van) een onderneming in het kader van een dergelijke pre-pack. Uit de omstandigheid dat de activiteit van (onderdelen van) de onderneming na die overgang wordt voortgezet kan niet verklaard of gerechtvaardigd worden dat de werknemers bedoelde rechten worden ontnomen.

Dat potentiële verkrijgers zouden kunnen worden afgeschrikt om een in problemen verkerende onderneming  te kopen, vormt geen reden voor een andere uitleg van de Richtlijn. De AG wijst erop dat Het Hof een dergelijk argument al meerdere keren heeft afgewezen.

De Nederlandse pre-pack procedure valt daarom volgens de AG niet onder uitzondering van art. 5 van Richtlijn 2001/23 en de bescherming voor de werknemers is wel van toepassing. Voor zover de Nederlandse pre-pack procedure die bescherming niet aan de werknemers biedt, is de procedure niet in overeenstemming met die richtlijn. De omstandigheid dat de toepassing van die procedure tevens kan leiden tot een maximalisatie van de uitbetaling van de schuldeisers, kan niet tot gevolg hebben dat de bescherming die richtlijn 2001/23 de werknemers biedt, niet van toepassing is bij een overgang van een onderneming die in het kader van een pre-pack plaatsvindt. Het is aan de verwijzende rechter (de kantonrechter te Almere) om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel en dus ervoor te zorgen dat bij de overgang van (delen van) een onderneming in het kader van een pre-pack, de bij richtlijn 2001/23 geboden bescherming wordt verzekerd voor de werknemers van de overgedragen onderdelen van de onderneming.

slotopmerkingen
Na dit advies van de AG zal het Hof van Justitie arrest gaan wijzen. Vervolgens zal de kantonrechter Almere eindvonnis wijzen. De uitkomst daarvan kan onder andere zijn dat de Richtlijn 2001/23/EG op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar Smallsteps van toepassing is en dat de werknemers van Estro met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst zijn gekomen bij Smallsteps. De gevolgen daarvan voor de ex-werknemers van Estro lijken complex en dienen vermoedelijk per geval (groep van gevallen) beoordeeld te worden.

Het aantal pre-pack faillissementen is de laatste jaren sterk afgenomen; deze tendens zal zich na deze Conclusie van de AG vermoedelijk voortzetten indien het Hof van Justitie het advies volgt. De toekomst van het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I lijkt ongewis.

De in dit artikel besproken conclusie van de Advocaat-Generaal van 29 maart 2017 kunt u hier vinden en het vonnis van de kantonrechter Almere van 24 februari 2016 vindt u hier.

Herman Kreikamp, 31 maart 2017