Verhuurder kan leegstandschade verhalen op garant (maar garant niet op de boedel)

Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad een arrest (Hansteen / Verwiel q.q.) gewezen over de vraag of de verhuurder i.g.v. faillissement zijn vordering wegens leegstandschade kan verhalen op de gefailleerde huurder, de boedel of de garant. Voor een helder begrip van dit arrest, zal ik de jurisprudentie over dit onderwerp op een rij zetten.

Inleiding
In geval van faillissement kunnen, indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder o.g.v. art. 39 Fw de huurovereenkomst tussentijds opzeggen op een termijn van ten hoogste drie maanden. De huurprijs is vanaf de dag der faillietverklaring t/m de laatste dag van de huurovereenkomst (einde opzegtermijn) boedelschuld. De huur over de periode na het einde van de huurovereenkomst t/m de dag waarop de huurovereenkomst geëindigd zou zijn indien deze niet tussentijds zou zijn opgezegd, wordt “leegstandschade” genoemd. Deze leegstandschade is geen boedelschuld.

Bij het sluiten van de huurovereenkomst wordt vaak door een bank ten behoeve van de huurder aan de verhuurder een bankgarantie gesteld. Op die bankgarantie wordt na het faillissement door de verhuurder jegens de bank een beroep gedaan. Met het inroepen van de bankgarantie wil de verhuurder niet alleen de huur over de opzegtermijn proberen te incasseren, maar tevens de leegstandschade (andere schade, zoals opleveringschade en ontruimingsschade, laat ik in dit artikel buiten beschouwing). Na uitbetaling onder de bankgarantie, wil de bank het aan de verhuurder betaalde bedrag (de huur over de opzegtermijn en/of de leegstandschade) verhalen op de failliete huurder en/of de boedel.

HR 14 januari 2011: Aukema q.q. / Uni-invest
In het arrest Aukema q.q. / Uni-invest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Bij beëindiging van de huurovereenkomst door opzegging door de curator o.g.v. art. 39 Fw, heeft de verhuurder het voordeel dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. De wetgever heeft de verhuurder daarom niet ook nog een recht op schadevergoeding gegeven. De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. De verhuurder heeft daarom jegens de boedel geen recht op leegstandschade, ook niet als dat contractueel overeengekomen is.

HR 15 november 2013: Nieuwburen / Romania Beheer
In deze zaak stond niet een bank, maar de moedervennootschap jegens de verhuurder garant. Ook hier was contractueel overeengekomen dat bij tussentijdse opzegging de leegstandschade vergoed dient te worden. De garant betaalde aan de verhuurder alleen de huur over de opzeggingsperiode en niet de leegstandschade.
De Hoge Raad oordeelde dat de in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging slechts betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Het beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Het beding sorteert alleen geen effect jegens de boedel. De uit dit beding voortvloeiende vordering komt niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van de huurder. Het faillissement van de huurder en de opzegging o.g.v. art. 39 Fw brengen geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Samenvattend: De verhuurder kan zijn vordering tot vergoeding van leegstandschade niet instellen tegen de boedel, maar wel tegen de garant. De garant kan zijn regresvordering op de gefailleerde huurder echter niet uitoefenen jegens de failliete boedel van de huurder (niet verifieerbare vordering). In verband hiermee doet de garant er verstandig aan om de garantie niet verder te laten strekken dan de huur over de opzegtermijn (althans: i.i.g. niet tot betaling van de leegstandschade).

HR 17 februari 2017: Hansteen / Verwiel q.q.
In deze zaak was door ABN Amro een bankgarantie van € 882.000 (12 maanden huur) gesteld ten behoeve van de huurder (Bouwgros). Op 3 juni 2009 is de huurder failliet verklaard. De huur tot 1 juni 2009 is betaald. De curator (Verwiel) heeft op 16 juni 2009 de huurovereenkomst o.g.v. art. 39 Fw opgezegd en het gehuurde op 8 oktober 2009 aan de verhuurder opgeleverd. De boedelvordering over de opzegtermijn bedraagt € 313.000. Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro o.g.v. de bankgarantie € 882.000 aan de verhuurder (Hansteen) betaald. ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door de huurder aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van de huurder bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo. Hierdoor was niet alleen de huur over de opzegtermijn, maar ook de leegstandschade ten laste van de boedel gebracht. De curator was van oordeel dat de verhuurder maximaal recht had op de huur over de opzegtermijn en vorderde het meerdere terug.

Het Gerechtshof Amsterdam was van oordeel dat de verhuurder (Hansteen) krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling had verkregen ten laste van de faillissementsboedel en daarmee ongerechtvaardigd was verrijkt. Dat de verhuurder de betaling had ontvangen van ABN Amro op grond van een bankgarantie, stond daaraan volgens het Hof niet in de weg. De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie. Ook de contragarantie staat aan de vordering van de Curator niet in de weg, omdat de contragarantie, in het kader van de transactie, de strekking heeft dat de betaling van de schadevergoeding aan de verhuurder ten laste van de boedel wordt gebracht. Vergoeding door de verhuurder van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is daarom volgens het Hof redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw.

De Hoge Raad casseerde het arrest van het Hof. Na herhaling van haar overwegingen in de arresten Aukema/Uni-Invest en Romania Beheer, nam de Hoge Raad als uitgangspunt dat de verhuurder het recht had om de leegstandschade onder de bankgarantie te claimen. Dat ABN AMRO verhaal heeft genomen op de boedel van de huurder – dit in weerwil van hetgeen de Hoge Raad daarvoor in 4.1 had overwogen – en dat de curator zich hiertegen niet heeft verzet, brengt niet mee dat de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de boedel. De ontvangst van een betaling waarop de verhuurder in haar verhouding tot ABN Amro gerechtigd was, werd immers niet ongerechtvaardigd doordat ABN Amro verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde.

Samenvattend
De verhuurder kan de bank aanspreken tot uitbetaling van de bankgarantie en daarmee tevens de leegstandschade vergoed krijgen. De verhuurder was daartoe in haar verhouding tot ABN Amro gerechtigd. Indien de bank de leegstandschade aan de verhuurder heeft vergoed, kan de curator het betreffende bedrag niet terugvorderen van de verhuurder.

NB: Sinds de arresten van 2011 en 2013 hebben de meeste banken een zgn. “art. 39 Fw-bepaling” in hun huurgaranties opgenomen, die de strekking heeft dat wat verhuurders o.g.v. art. 39 Fw niet van de boedel kunnen vorderen, door verhuurders ook niet geclaimd kan worden onder de huurgarantie. In deze zaak (die speelde in 2009) was dat echter nog niet in de huurgarantie opgenomen.

De garant (meestal de bank, soms een moedervennootschap) kan de leegstandschade niet verhalen op de boedel. In deze zaak had de bank de leegstandschade echter wel verhaald op de boedel, volgens de Hoge Raad in strijd met hetgeen de Hoge Raad in 4.1. van haar arrest had overwogen (herhaling van de regels uit Aukema/Uni-Invest en Romania Beheer) terwijl de curator zich daartegen niet had verzet.

De ontvangst van de betaling door de verhuurder werd niet ongerechtvaardigd door dat ABN Amro verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde.

Cruciaal lijkt derhalve dat de curator zich niet heeft verzet tegen de verrekening (in weerwil van … etc.) door ABN Amro van haar vordering van € 882.000 met het op de rekening van de huurder bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo. De curator had dat vermoedelijk wel met succes kunnen doen. De curator was echter een procedure begonnen tegen de verhuurder en niet tegen de bank. De vordering tegen de bank is inmiddels wellicht verjaard.

Toch verhaal op de boedel?
Door sommige schrijvers wordt geopperd dat de bank (als garant) haar regresvordering op de boedel zou moeten kunnen verhalen via haar zekerheden (pand- of hypotheekrecht) of d.m.v. verrekening op grond van art. 53 Fw. Naar mijn oordeel heeft de Hoge Raad deze weg glashelder afgesneden:  De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht.  (Hansteen/Verwiel q.q.).

Het in dit artikel besproken arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 2015 kunt u hier vinden en het arrest van de Hoge Raad (Hansteen / Verwiel q.q.) vindt u hier.  

Herman Kreikamp, 7 maart 2017