Wat iedere werkgever moet weten na de eerste 9 maanden Wet werk en zekerheid
Dossier op orde = absolute voorwaarde voor succesvolle ontbindingsprocedure
Tijdens een hoorzitting op 2 maart jl. in de Tweede Kamer werd de tendens die de laatste maanden in arbeidsrechtelijk Nederland al zichtbaar was, besproken; de introductie per 1 juli 2015 van acht limitatieve, ‘starre’ ontslaggronden, heeft ontslag moeilijker gemaakt. Het blijkt dat na invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) kantonrechters in bijna 50% (!) van de gevallen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen. Een kleine onvolkomenheid in het dossier kan hiervoor voldoende zijn. Werkgevers moeten er daarom voor zorgen dat hun dossiers op orde zijn. Klik voor tips rondom de dossieropbouw van een disfunctionerende werknemer hier.
Het enkele feit dat de arbeidsrelatie verstoord is, is geen reden voor ontbinding
Diverse kantonrechters hebben geoordeeld dat als de ontstane verstoring te wijten is aan de werkgever, dit niet beloond dient te worden met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. En dat van een werkgever veel wordt verwacht om een eventueel ontstane verstoorde relatie op te lossen. Waar onder het oude recht ‘ruzie maken’ nog wel eens kon helpen om de rechter te laten inzien dat het voor beide partijen beter was als zij uit elkaar gingen, blijven partijen onder de Wwz tot elkaar veroordeeld. Of moet de werkgever een forse billijke vergoeding betalen bovenop de transitievergoeding als het wel tot ontslag komt.
Snel ondertekenen vaststellingsovereenkomst na getroffen regeling is belangrijk
Op grond van artikel 7:670b BW kan een werknemer binnen 14 dagen terugkomen op een overeengekomen minnelijke regeling tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Deze termijn geldt, wanneer de werknemer in de schriftelijke vastlegging van de afspraken (de vaststellingsovereenkomst) is gewezen op deze termijn; anders geldt een ontbindingstermijn van 21 dagen. De kantonrechter Rotterdam oordeelde op 10 februari 2016 dat de ontbindingstermijn (pas) gaat lopen op het moment dat de werknemer de vaststellingsovereenkomst ondertekent. En dus niet al op het moment dat de werknemer – eventueel via zijn advocaat – (al dan niet mondeling) laat weten dat hij akkoord is met de regeling en de vaststellingsovereenkomst ‘snel zal ondertekenen’. Er bestaat kritiek op de Rotterdamse uitspraak, maar om ‘terugtrekkende bewegingen’ en een succesvol beroep op ontbinding van de overeenkomst door een werknemer (met in beginsel tot gevolg dat de werknemer in dienst blijft) te voorkomen, adviseren wij om na bereikte overeenstemming ook zo snel mogelijk tot daadwerkelijke ondertekening van de schriftelijke vastlegging over te gaan.
Intrekken ontslag op staande voet (of verstrekken vergoeding) pas na verstrijken van ontbindingstermijn
Na een ontslag op staande voet zijn werkgevers onder omstandigheden nog wel eens bereid een werknemer een ‘zachtere landing’ te bieden en ervoor te zorgen dat hij alsnog aanspraak kan maken op een WW-uitkering; ofwel om het ontslag om te zetten in een ontslag met wederzijds goedvinden. De afspraken van die minnelijke beëindiging worden dan neergelegd in een vaststellingsovereenkomst en tussen partijen wordt ook afgesproken dat de werknemer het ontslag op staande voet intrekt. Gelet op de hiervoor genoemde ontbindingstermijn van 14 dagen, is het belangrijk dat deze intrekking pas plaatsvindt nadat deze termijn is verstreken. Althans, dat helder tussen partijen wordt vastgelegd dat de vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat de werknemer deze niet zal aantasten. Wordt het ontslag op staande voet direct – en zonder zulke voorwaarden te hebben gesteld – ingetrokken, en ontbindt de werknemer dan ook nog eens binnen 14 dagen de vaststellingsovereenkomst, dan bent u als werkgever uw ontslag ‘kwijt’.
In lijn hiermee adviseren wij u ook om gedurende de ontbindingstermijn nog geen uitbetaling van overeengekomen vergoedingen en/of andere voor de werknemer gunstige handelingen te verrichten; als de werknemer daarna zijn eerdere instemming intrekt zijn bepaalde handelingen immers mogelijk niet meer terug te draaien of moet de werkgever maar zien te regelen dat hetgeen (dus onverschuldigd) is betaald weer bij hem terug komt.
Het overwegen waard; het overeenkomen van een flexibele dag waartegen kan worden opgezegd
Op grond van art. 7:672 lid 1 BW moet worden opgezegd tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst een andere dag daarvoor is aangewezen. In diverse cao’s en arbeidsovereenkomsten is van deze afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt en bepaald dat opzegging kan geschieden tegen iedere dag. Voordeel van deze flexibele opzeggingsmogelijkheid is dat er geen weken ‘verloren’ gaan omdat opzegging enkel tegen het einde van de maand kan plaatsvinden en pas vanaf dan de geldende opzegtermijn gaat lopen. Wanneer tegen iedere dag kan worden opgezegd kan bijvoorbeeld, bij een opzegtermijn van 1 maand, op 10 april worden opgezegd tegen 11 mei (in plaats van tegen 31 mei; wat het geval zou zijn als alleen tegen het einde van de maand kan worden opgezegd). Zeker sinds inwerkingtreding van de Wwz, waardoor na een procedure de einddatum wordt bepaald door het tijdstip te berekenen waarop de overeenkomst bij normale opzegging zou zijn geëindigd en daarop de proceduretijd in mindering te brengen, is het hanteren van een flexibele dag waartegen kan worden opgezegd, gunstiger. Als opzegging alleen kan tegen het einde van de maand profiteert een werkgever namelijk niet altijd volledig van die verkorting van de opzegtermijn. Een dergelijke afspraak betekent wel dat bij het hanteren van een flexibele dag waartegen kan worden opgezegd, ook de werknemer direct een maand na de opzegging ‘weg kan’.
Onterecht ontslag kan leiden tot een volledige proceskostenveroordeling
Op 10 februari 2016 oordeelde de kantonrechter Alkmaar dat een werkgever die allerlei niet- onderbouwde incidenten aan een werknemer verwijt, als gevolg waarvan de werknemer en zijn advocaat veel werk hebben moeten steken in het weerleggen van die verwijten en het aantonen van het feit dat veel van die verwijten onterecht zijn, sprake is van een schending van art. 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het door een werkgever ten onrechte niet aanvoeren van de hem bekende verweren van de werknemer en het ter zitting voorbij gaan aan bekende – andersluidende – standpunten van de werknemer, wordt beoordeeld als ‘schending van de waarheidsplicht’ door de werkgever. Doordat de werkgever de werknemer talloze verwijten maakte, zodanig dat de werknemer gedwongen was om in een uitgebreid relaas de relevante feiten en achtergronden aan te voeren, is daarnaast sprake van het veroorzaken van nodeloze kosten in de zin van artikel 237 lid 1 Rv. Ofwel: de werkgever heeft de werknemer door schending van de waarheidsplicht zo ernstig nodeloos op kosten gejaagd, dat het redelijk is dat de werkgever de daadwerkelijk door de werknemer gemaakte proceskosten moet vergoeden.
Een volledige proceskostenveroordeling vindt in de praktijk maar zelden plaats. Veelal is sprake van een forfaitaire proceskostenveroordeling die voor de in het gelijk gestelde praktijk maar een fractie van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten dekt. Deze uitspraak toont echter dat het nastreven van ontslag, zonder enige gerichte onderbouwing, waarbij ook nog eens volledig voorbij wordt gegaan aan de door de werknemer kenbare tegenargumenten, niet alleen resulteert in een vernietiging van het ontslag op staande voet, maar ook nog eens erg duur uitpakt voor de werkgever. Met als resultaat: de werknemer nog steeds in dienst en een forse te betalen factuur van diens advocaat.
Geen verplicht ontslag (en dus uitbetaling transitievergoeding) na twee jaar ziekte
Diverse kantonrechters hebben inmiddels geoordeeld dat het door een werkgever na afloop van de periode van 2 jaar ziekte niet formeel beëindigen van de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat daardoor ook niet de wettelijke verplichting ontstaat voor de werkgever om de – ook aan de twee jaar zieke werknemer verschuldigde – transitievergoeding te betalen, niet zonder meer en uitsluitend op zichzelf kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zodanig dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer moet worden ontbonden (onder toekenning van de transitievergoeding).
Vanuit het MKB is op de verplichte ontslagvergoeding na twee jaar ziekte veel kritiek gekomen. Minister Asscher heeft inmiddels aangekondigd te willen onderzoeken of het mogelijk is dat de transitievergoeding in bepaalde gevallen na twee jaar ziekte niet meer verschuldigd zal zijn (zoals in die gevallen waarin de werkgever zich gedurende de periode van verplichte loondoorbetaling aantoonbaar heeft ingespannen om de werknemer weer aan het werk te krijgen).
Eerste handvatten voor formulering concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
De kantonrechters Arnhem en Utrecht hebben recent in een tweetal uitspraken de schriftelijke motivering – welke sinds 1 januari 2015 vereist is – van een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd, goedgekeurd. Waar het er even op leek dat een concurrentiebeding (waaronder ook wordt verstaan: een relatiebeding) in contracten voor bepaalde tijd na inwerkingtreding van het Flex-gedeelte van de Wwz tot het verleden behoorde, lijkt er nu toch wat ruimte te worden gegeven aan werkgevers.
Vanzelfsprekend hebben de eerste 9 maanden Wwz-uitspraken nog veel meer spraakmakende kwesties en belangrijke inzichten opgeleverd. Wij denken natuurlijk graag met u mee over specifieke zaken met betrekking tot één van de hiervoor genoemde aspecten of andere, al dan niet Wwz-gerelateerde, arbeidsrechtzaken. Belt u bij vragen met Hellen de Werd via telefoonnummer: 020-4081680, of e-mail: dewerd@btu-advocaten.nl.