Misbruik van bevoegdheid om eigen faillissement aan te vragen

Een onderneming kan misbruik maken van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen. Dat is onrechtmatig en in dat geval kan de bestuurder in privé aansprakelijk worden gesteld voor de daardoor ontstane schade. Hieronder zal ik een recent arrest van het gerechtshof Den Haag van 13 oktober 2016 over dit onderwerp bespreken, in een procedure van twee werknemers tegen de bestuurder van een BV.  

misbruik van faillissementsrecht
Eerst zal ik kort uitleggen wanneer er sprake is van misbruik van faillissementsrecht en welke regels hierbij gelden. Ik ga daarbij niet in op de positie van de crediteuren van de onderneming, maar concentreer mij op de positie van de werknemers. Bij een faillissement is de rechtspositie van werknemers zwak. Werknemers hebben bij faillissement geen ontslagbescherming en geen recht op een transitievergoeding, terwijl er een gemaximeerde opzegtermijn geldt. Van die zwakke rechtspositie kan misbruik gemaakt worden. Dat geldt zeker, indien de ondernemer zijn “eigen” onderneming na het faillissement weer terugkoopt van de curator.

welk criterium geldt er?
In een van de eerste zaken over misbruik van faillissementsrecht oordeelde het Hof Den Haag in 1996 in de Ammerlaan-zaak dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid om het faillissement aan te vragen, indien dat is gedaan ‘met het vooropgezet doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop de werknemers aanspraak hebben’. In 2015 formuleerde het gerechtshof Den Bosch het als volgt: ‘Het gaat om de vraag of de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement is uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, meer in het bijzonder of de aanvraag van het eigen faillissement (uitsluitend of hoofdzakelijk) is geschied met als doel de werknemers hun arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden.’. Ik merk hier bij op dat het in de praktijk erg moeilijk is om dit aan te tonen en dat de (zware) bewijslast op de werknemers rust.

bestuurder aansprakelijk voor de schade
Het is overigens niet eenvoudig om een bestuurder in privé veroordeeld te krijgen om de schade te vergoeden indien er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geldt namelijk een streng criterium. De bestuurder moet van de hem verweten gedraging een (voldoende) ernstig persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt. In een arrest van de Hoge Raad uit 2004 (De Boek / Van Gorp) werd zo’n vordering van een werknemer tegen de bestuurder toegewezen. In die procedure kwam vast te staan dat de bestuurder de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement had uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met het vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, maar dan zonder de werknemer en zonder dat aan die werknemer de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.

het arrest van het gerechtshof Den Haag van 13 oktober 2016
In de zaak bij het gerechtshof Den Haag speelde het volgende. Een timmerman en een metselaar waren in loondienst bij een BV; de een sinds 1967 en de ander sinds 1985. Toen zij in dienst traden, was er nog geen BV, maar een eenmanszaak van de heer G. In 1993 is de onderneming ingebracht in de BV, met de heer G. als bestuurder en enig aandeelhouder. De heer H. is een zoon van de heer G. en is, via zijn BV, in 2004 bestuurder en enig aandeelhouder geworden. De heer G is toen commissaris van de BV geworden.

In 2008 waren alleen de beide werknemers nog in loondienst; de andere medewerkers werkten op zzp-basis. Eind 2008 heeft de accountant bij de behandeling van de concept jaarrekening aangegeven dat er net als het voorgaande jaar verlies is geleden en dat het eigen vermogen verder was gedaald. Daarbij gaf de accountant aan dat bij het uitwerken van de jaarrekening 2008 de vraag aan de orde zou gaan komen of verslaggeving op basis van continuïteitsveronderstelling nog mogelijk was.

Vanwege de slechte bedrijfseconomische situatie verzocht de BV op 5 januari 2009 aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomsten te ontbinden vanwege een slechte bedrijfseconomische situatie, met als gevolg dat zij heeft moeten besluiten de bedrijfsactiviteiten per 31 januari 2009 te staken. Dezelfde dag stelde de BV de twee werknemers op non-actief. Hun salarissen werden doorbetaald, maar zij werden niet meer toegelaten tot hun werk. Op dat moment werden namens de BV nog werkzaamheden verricht. Beide verzoeken zijn door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat de BV onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat een beëindiging van het bedrijf noodzakelijk was, terwijl evenmin duidelijk was geworden of het bedrijf al dan niet daadwerkelijk was beëindigd (er werden namelijk nog werkzaamheden verricht). De werknemers hebben ook sindsdien niet meer gewerkt. De BV heeft hen meegedeeld dat zij haar onderneming per eind januari 2009 had beëindigd.

Vervolgens heeft de BV op 6 maart 2009 bij de rechtbank haar eigen faillissement aangevraagd. Het faillissement is op 17 maart 2009 uitgesproken. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd per 26 mei 2009. Het faillissement van de BV is op 11 augustus 2011 opgeheven wegens gebrek aan baten.

vonnis rechtbank Den Haag
De werknemers hebben bij de rechtbank Den Haag een procedure gestart waarin zij stellen dat de BV haar eigen faillissement had aangevraagd, terwijl de BV niet in de toestand verkeerde te hebben opgehouden te betalen en hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank heeft de vorderingen van afgewezen, omdat de werknemers er niet in geslaagd zijn bewijs te leveren dat er ten tijde van de aangifte van het faillissement van de BV geen gebrek was aan opdrachten en er nog voldoende perspectief was voor de BV dan wel van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat opdrachten van de BV zijn overgegaan op vennootschappen die juridisch of feitelijk aan haar gelieerd waren.

hoger beroep bij gerechtshof Den Haag
De werknemers gingen in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat misbruik van bevoegdheid zich voordoet wanneer de aangifte tot faillietverklaring door de BV is gedaan met het vooropgezette doel om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap te onthouden. Daarbij gaat het erom dat ‘zich op een gemakkelijke wijze van personeel ontdoen’ een belangrijke drijfveer is geweest.

Volgens het hof kon echter niet de conclusie worden getrokken dat er kort voor het faillissement van de BV sprake was van een (in potentie) substantiële orderportefeuille die de basis kon vormen voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Niet was komen vast te staan dat projecten waaraan begin 2009 nog is gewerkt, zijn afgebroken om de BV, zonder dat dit noodzakelijk was, gereed te maken voor faillietverklaring. Het hof oordeelde voorts dat de aandeelhouder en het bestuur van de BV een afweging hebben gemaakt die, gezien de bestaande schuldenpositie, te billijken is, zeker als de vooruitzichten op het inlopen van verliezen er niet of onvoldoende was.

Het hof concludeerde daarom dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door het faillissement aan te vragen.

andere mogelijkheden voor werknemers
Overigens kunnen werknemers het faillissement ook op een andere manieren aanvechten, door het instellen van verzet tegen de faillietverklaring (art. 10 Fw). Indien het faillissement wordt vernietigd, wordt de arbeidsovereenkomst na opzegging daarvan door de curator met terugwerkende

kracht beheerst door het recht dat van toepassing is buiten faillissement (art. 13 Fw), derhalve door het gewone ontslagrecht.

conclusie
Het is mogelijk om bestuurders van een BV aansprakelijk te stellen wegens misbruik van faillissementsrecht. Zoals ook uit deze zaak duidelijk blijkt, is het in de praktijk erg moeilijk om dit aan te tonen en rust er een (zware) bewijslast op de werknemers.

Het in dit artikel besproken arrest van het hof kunt u hier vinden

Herman Kreikamp, 30 november 2016