Ondernemingsraad geen adviesrecht bij doorstart DA drogisterijen na faillissement

De Ondernemingskamer heeft in haar uitspraak van 26 mei 2016 geoordeeld dat de curator de ondernemingsraad van de DA-groep niet om advies behoefde te vragen over het besluit tot verkoop van (een belangrijk deel van) de activa van DA aan Nederlandse Drogisterij Service Exploitatie BV. Deze uitspraak wordt hieronder besproken.

voorgeschiedenis
Holland Pharma BV is onderdeel van het Mosadex-concern. In 2015 zijn er tussen DA Holding en Holland Pharma gesprekken gevoerd over de overname van (delen van) de activiteiten van DA Retailgroep BV en Retail Shared Service Centre BV (hierna samen “DA”). Die gesprekken hebben niet tot resultaat geleid. In het najaar van 2015 is een onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de voorraden van DA te verkopen aan Holland Pharma, teneinde de liquiditeit van DA te versterken.

surseance
Op 23 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam aan DA voorlopig surseance van betaling verleend. De huisbankier van DA was pandhouder van nagenoeg alle activa van DA en heeft de bewindvoerder laten weten in geval van faillissement tot uitwinning van haar pandrechten over te willen gaan.

Op 24 december 2015 hebben er gesprekken plaats gevonden over een mogelijke doorstart, waarbij onder andere de huisbankier en Mosadex aanwezig waren. Twee partijen, waaronder Mosadex, hebben toen een indicatieve bieding gedaan, waarna met beide partijen verder is onderhandeld. Twee partijen, waaronder Nederlandse Drogisterij Service Exploitatie BV (hierna: NDS) hebben binnen de door de curator gestelde termijn een bod gedaan. NDS is een (klein)dochteronderneming van Holland Pharma en onderdeel van het Mosadex-concern.

faillissement
Op 29 december 2015 zijn de surseances ingetrokken en de faillissementen uitgesproken. Hoewel het andere bod een iets hogere koopprijs voor de activa inhield, heeft de curator die dag onder meer uit overwegingen van werkgelegenheid van de betrokken werknemers met toestemming van de rechter-commissaris gekozen voor het bod van NDS. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van DA opgezegd. De mondelinge afspraken van 29 december 2015 zijn op 8 januari 2016 schriftelijk vastgelegd.

de vordering van de Ondernemingsraad van DA
De Ondernemingsraad (OR) van DA heeft de Ondernemingskamer op 24 januari 2016 verzocht om
te verklaren dat DA en de curator in redelijkheid niet tot het besluit van 29 december 2015 tot verkoop van de activa van DA aan NDS heeft kunnen komen en om DA en de curator te gebieden dat besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Het besluit komt namelijk neer op overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming en voor het overige op beëindiging van de onderneming en op grond van artikel 25 WOR had de curator (als ondernemer in de zin van de WOR) de OR daarom vooraf advies dienen te vragen. Volgens de OR gelden de in de WOR verankerde bevoegdheden van de OR ook in faillissement. Het feit dat inherent aan een faillissementssituatie is dat een curator snel moet handelen, doet daaraan volgens de OR evenmin af: de curator had het OR-advies op zeer korte termijn kunnen vragen en krijgen.

VU-onderzoek Werknemers en Insolventie: curator moet OR advies vragen
In maart 2015 is het onderzoek ‘Werknemers en Insolventie: een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever’ gereed gekomen. Dit onderzoek is uitgevoerd door Prof. Bouwens, Prof. Roozendaal en mr. dr. Bij de Vaate van de Vrije Universiteit Amsterdam en is op 26 augustus 2015 door Minister Asscher aan de Tweede Kamer aangeboden. Het onderzoek is mede n.a.v. de doorstart van kinderopvangorganisatie Estro uitgevoerd.

Een van de constateringen in het onderzoek is dat de regels voor informatie en consultatie van vakorganisaties en de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging), zoals neergelegd in de Wet op de ondernemingsraden, de SER-Fusiegedragsregels en de Wet melding collectief ontslag, in beginsel gewoon van toepassing zijn indien de werkgever in een insolventieprocedure is geraakt. Ook na de surseanceverlening en de faillietverklaring blijft het adviesrecht van de ondernemingsraad in stand. Een curator die werkzaamheden van (een belangrijk onderdeel van) de onderneming wil beëindigen of de onderneming wil overdragen, behoort hierover de ondernemingsraad tijdig om advies te vragen. Dat geldt ook voor een ondernemer die na surseanceverlening de onderneming geheel of gedeeltelijk wil staken.

In VI.4.1 van dit onderzoek valt te lezen:” Dit adviesrecht geldt ook wanneer de curator – die na de faillietverklaring als ondernemer in de zin van de WOR wordt beschouwd – voornemens is de werkzaamheden van (een belangrijk onderdeel van) de onderneming te beëindigen of de onderneming over te dragen aan een derde. Dat dergelijke besluiten een vereffeningskarakter dragen en tot de typische taak van de curator behoren, doet daar niet aan af.”

Nadat de onderzoekers onder verwijzing naar de arresten Sigmacon II en Maclou van de Hoge Raad hebben vermeld dat de curator bij de uitoefening van zijn taak ook maatschappelijke belangen, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid, moet betrekken, vervolgen zij dat van de curator verwacht lijkt te mogen worden inzicht te verschaffen in de wijze waarop hij het belang van werknemers bij behoud van hun baan heeft meegewogen en of en zo ja, in hoeverre hij maatregelen heeft overwogen om de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen te verzachten. Gelet op de precaire situatie van de onderneming zal hij veelal wel met een korte toelichting kunnen volstaan. In verband met het faillissement zou de curator o.g.v. de redelijkheid en billijkheid zo nodig een (zeer) korte termijn kunnen stellen waarbinnen het advies dient te worden uitgebracht en, bij een negatief advies, niet gehouden zijn de uitvoering van het besluit een maand op te schorten, aldus het rapport.

reactie SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap
Op verzoek van Minister Asscher heeft de SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM), onder voorzitterschap van prof. mr. E. Verhulp, in december 2015 gereageerd op het VU-onderzoek. Die reactie luidde als volgt: “Na faillietverklaring wordt de OR vaak niet geïnformeerd en betrokken bij de ontwikkelingen en de besluiten die de curator neemt. De WOR is dan wel van toepassing, ook voor de curator. Het is daarom van belang dat de OR ook na faillietverklaring gelegenheid wordt geboden betrokken te blijven bij de gang van zaken binnen de onderneming. Daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat na faillietverklaring een hectische situatie ontstaat voor zowel de curator als de OR-leden. Te denken valt aan tijdsdruk, geheimhouding en voor de OR-leden hun eigen positie. Dit beïnvloedt de wijze waarop de curator en OR-leden invulling geven aan medezeggenschapsrechten.” De SER-Commissie denkt wel dat het zinvol kan zijn nader te bezien in hoeverre deze termijn (en andere termijn in de WOR en de WMCO) kunnen worden verkort. Een spoedige afwikkeling van een faillissement leidt namelijk doorgaans tot een beter resultaat voor alle belanghebbenden en moet volgens de SER-Commissie dus niet onnodig worden vertraagd.

Wat verder opvalt aan de reactie van de SER-Commissie, is dat zij van mening is dat een voorgenomen besluit van de ondernemer om zijn eigen faillissement aan te vragen als zodanig niet onder het adviesrecht van de OR valt. Uit het arrest van de Hoge Raad in de IJsselwerfzaak uit 2001 wordt namelijk afgeleid dat het aanvragen van het eigen faillissement of surseance van betaling niet adviesplichtig is als bedoeld in art. 25 WOR.

De Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer volgt echter een andere koers dan het VU-onderzoek en de SER-Commissie. Over de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad in het algemeen ook (al dan niet onverkort) geldt gedurende het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand hield, geeft de wet volgens de Ondernemingskamer niet met zoveel woorden uitsluitsel. Richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad ontbreekt, de parlementaire geschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten en in de literatuur zijn de meningen verdeeld.

Volgens de Ondernemingskamer geldt als uitgangspunt dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht van artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. De wet geeft de curator daartoe specifieke bevoegdheden die, ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, afbreuk doen aan de rechten die anderen, onder wie werknemers, in een normale situatie hebben. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen, maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand ex artikel 25, zesde lid WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator.

Volgens de Ondernemingskamer is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder uitvoering geven aan het tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen.

Afsluitend merkt de Ondernemingskamer wel op dat het voorgaande niet wegneemt dat de curator er in het algemeen goed aan kan doen om de ondernemingsraad te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals de voortgang in een eventueel overnameproces.

conclusie
Volgens het VU-onderzoek en de SER-Commissie dient de curator na de faillietverklaring als ondernemer in de zin van de WOR te worden beschouwd en geldt het adviesrecht van art. 25 WOR wanneer de curator voornemens is de werkzaamheden van de onderneming (deels) te beëindigen of over te dragen. Dat dergelijke besluiten een vereffeningskarakter dragen en tot de typische taak van de curator behoren, doet daar niet aan af. Wel zal de curator met een korte toelichting kunnen volstaan en zo nodig een korte termijn kunnen stellen waarbinnen het advies dient te worden uitgebracht.

Volgens de Ondernemingskamer zal de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel voor de curator leidend zijn en is het daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn. De adviestermijn van een maand valt niet goed in te passen in een faillissementssituatie. Het adviesrecht is volgens de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. De curator was ook niet verplicht om advies aan de OR te vragen, omdat hij de ondernemingen niet in stand heeft gehouden.

De in dit artikel besproken uitspraak van de Ondernemingskamer kunt u hier terugvinden.

Herman Kreikamp, 8 juli 2016