Bij doorstart vanuit faillissement voor 1 juli 2015 geldt oude criterium opvolgend werkgeverschap

Na wisselende uitspraken van diverse rechtbanken en gerechtshoven heeft de Hoge Raad in het Constar Plastics-arrest van 17 november 2017 nu gelukkig duidelijkheid gegeven over de vraag welk recht er van toepassing is bij opvolgend werkgeverschap, indien de doorstart (werkgeverswisseling) heeft plaats gevonden voor de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015. Die werkgeverswisseling moet worden beoordeeld aan de hand van het oude recht (het recht van voor 1 juli 2015).

Als gevolg hiervan zullen werkgevers die bij een doorstart werknemers van de failliete onderneming in dienst hebben genomen, bij ontslag van die werknemers in beginsel lagere transitievergoedingen verschuldigd zijn. Ook ten aanzien van de ketenregeling in art. 7:668 BW moeten de werkgeverswisseling die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 worden beoordeeld aan de hand van het oude recht.

de feiten
In een eerder artikel op deze website (zie de link) heb ik de feiten en de uitspraken van de kantonrechter en het hof uitgebreid besproken. Ik vat dit hieronder kort samen. Na het faillissement van Constar International op 28 mei 2014 heeft er een doorstart plaats gevonden waarbij Constar Plastics 23 werknemers per 10 juni 2014 voor bepaalde tijd (3 maanden) in dienst heeft genomen. Na het verstrijken van die drie maanden op 10 september 2014 zijn de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (nu 12 maanden) voortgezet tot 10 september 2015. Omdat de bedrijfsresultaten tegenvielen, heeft Constar Plastics een aantal werknemers bij brief van 13 augustus 2015 bevestigd “…dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd.”.

beschikking kantonrechter Arnhem 15 maart 2016
Volgens de kantonrechter waren de werknemers voor onbepaalde tijd in dienst. De mededeling in de brief was volgens de kantonrechter een opzegging. Constar Plastics was volgens de kantonrechter opvolgend werkgever in de zin van art. 7:673 lid 4 BW, zodat het arbeidsverleden bij Constar International meetelde en er in totaal een bedrag van ca. € 341.000 aan transitievergoedingen verschuldigd was.

beschikking gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 september 2016
Volgens het hof was de mededeling in de brief geen opzegging, maar een aanzegging. Er van uitgaande dat er sprake was van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zijn die overeenkomsten door die aanzegging niet geëindigd. Omdat er geen sprake was van beëindiging van de arbeidsovereenkomsten, waren er ook geen transitievergoedingen verschuldigd.

Hoge Raad: aanzegging of opzegging?
Bij de beantwoording van de vraag op welke wijze de werknemer de brief van 13 augustus 2015 heeft mogen opvatten (als opzegging of als aanzegging) zijn volgens de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren ook de aan die mededeling verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer. Het oordeel van het gerechtshof is op dit punt volgens de Hoge Raad onjuist, althans onbegrijpelijk. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dient dit punt opnieuw te beoordelen.

Hoge Raad: overgangsrecht opvolgend werkgeverschap
Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 volgens de Hoge Raad nog worden beoordeeld naar het oude recht. Voorts moeten ook werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden naar het oude recht. Wat mij betreft is dit een juiste en redelijke uitleg, zoals ik in mijn bijdrage op deze website van 24 januari 2017 (zie de link) al liet doorschemeren.

Onder het voor 1 juli 2015 geldende recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling) dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden everantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Dit dubbele criterium is door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Van Tuinen/Wolters van 11 mei 2012.

Een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden na 1 juli 2015 moet worden beoordeeld naar het nieuwe recht. Met de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 is het ‘zodanige-banden’-criterium uit het Van Tuinen/Wolters-arrest niet meer van toepassing bij de ketenregeling. Dit ‘zodanige-banden’-criterium maakt ook geen onderdeel uit van het op 1 juli 2015 in werking getreden art. 7:673 lid 4 sub b BW (opvolgend werkgeverschap bij de transitievergoeding). Na 1 juli 2015 geldt alleen het vereiste dat de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst. Aan dit criterium zal in de regel snel zijn voldaan, zodat na 1 juli 2015 als uitgangspunt geldt dat de vanuit faillissement doorstartende werkgever in beginsel opvolgend werkgever is voor wat betreft de ketenregeling en de transitievergoeding.

Hoe nu verder?
Omdat de doorstart in de Constar Plastics-zaak plaats vond voor 1 juli 2015, zal het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op basis van het dubbele criterium uit het Van Tuinen/Wolters-arrest moeten beoordelen of er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Indien het hof tot de conclusie komt dat dit het geval is, ligt het voor de hand dat de werknemers voor onbepaalde tijd in dienst zijn/waren van Constar Plastics. Interessant hierbij is dat de kantonrechter in zijn beschikking van 15 maart 2016 de vraag of er sprake was van opvolgende werkgeverschap al had beoordeeld op basis van het dubbele criterium uit het Van Tuinen/Wolters-arrest en gemotiveerd had geoordeeld dat ook aan het ‘zodanige-banden’-criterium was voldaan.

Indien het hof eveneens van oordeel is dat aan het ‘zodanige-banden’-criterium is voldaan en concludeert dat de werknemers voor onbepaalde tijd in dienst zijn/waren, dient het hof vervolgens vast te stellen (met inachtneming van de maatstaf die de Hoge Raad in het Constar Plastics-arrest heeft geformuleerd) of die arbeidsovereenkomsten met de brieven van 13 augustus 2015 zijn opgezegd. Indien de overeenkomsten zijn opgezegd, zal Constar Plastics transitievergoedingen verschuldigd zijn van ca. € 341.000. Indien de overeenkomsten niet zijn opgezegd, zijn de werknemers nog steeds in dienst van Constar Plastics. Mogelijk hebben de betreffende werknemers dan nog aanzienlijke vorderingen op Constar Plastics wegens achterstallig loon. En indien Constar Plastics de arbeidsovereenkomsten dan alsnog wil beëindigen, zal Constar Plastics (alsnog) transitievergoedingen aan de werknemers dienen te betalen. Als gevolg van het verstrijken van de tijd sinds de beschikking van de kantonrechter van maart 2016, zal de hoogte van die transitievergoedingen inmiddels zijn gestegen.

Het in dit artikel besproken arrest van de Hoge Raad van 17 november 2017 kunt u hier vinden

Herman Kreikamp, 24 november 2017