WHOA-Roadmap Stap 7: De behandeling van het homologatieverzoek door de rechtbank
Met de WHOA kunnen de schulden van een onderneming die anders vermoedelijk failliet zal gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers worden gesaneerd. In de vorige stappen hebben de schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord ingestemd en is aan de rechtbank verzocht om het akkoord te homologeren (en eventueel toestemming verzocht om een overeenkomst op te zeggen). Het uitgangspunt van de WHOA is dat het verzoek tot homologatie van het akkoord en opzegging van een overeenkomst wordt toegewezen, tenzij zich een of meer in de wet genoemde afwijzingsgronden voordoet. Deze afwijzingsgronden zullen hierna worden besproken.
Dit artikel maakt onderdeel uit van de serie “De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk”, waarin middels een roadmap-voor-ondernemers in stappen wordt beschreven hoe een WHOA-akkoord tot stand kan worden gebracht. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant, waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt.
Afwijzingsgronden
De rechtbank beslist pas n.a.v. het homologatieverzoek nadat alle belanghebbenden in staat zijn geweest een zienswijze te geven. De rechtbank toetst het homologatieverzoek aan in de wet opgenomen (afwijzings)gronden. Die afwijzingsgronden bestaan uit algemene afwijzingsgronden, waaraan de rechtbank het akkoord altijd (‘ambtshalve’) moet toetsen. Hierbij wordt met name getoetst of er sprake is geweest van een zuiver besluitvormingsproces. Daarnaast zijn er aanvullende afwijzingsgronden, waaraan alleen getoetst wordt op verzoek van daartoe bevoegde belanghebbenden. Hierbij wordt met name getoetst of sprake is van een redelijk akkoord. De rechtbank kan hierbij een deskundige benoemen. Hieronder worden eerst de algemene afwijzingsgronden besproken en daarna de aanvullende afwijzingsgronden.
Algemene afwijzingsgronden (art. 384 lid 2 Fw)
De rechtbank wijst een verzoek tot homologatie van het akkoord af als:
A) Van een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw geen sprake is. In dat artikel staat dat er een akkoord kan worden aangeboden, als de onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit komt er op neer dat de onderneming nog in staat is om haar lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als de schulden niet worden geherstructureerd.
B) De onderneming het akkoord niet minimaal acht dagen ter inzage te leggen (of de stemgerechtigden heeft bericht hoe zij daarvan kennis kunnen nemen) of de stemgerechtigden niet onverwijld in kennis heeft gesteld van de beschikking van de rechtbank waarin is bepaald wanneer de homologatiezitting plaats vindt. Dit geldt niet indien de betreffende schuldeisers en aandeelhouders verklaren het akkoord te aanvaarden.
C) Het akkoord of de bijlagen niet alle wettelijk vereiste informatie omvat, de klasseindeling of de stemprocedure niet voldoet aan de wettelijke eisen. Dit geldt niet als het gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden.
D) Een stemgerechtigde voor een ander bedrag tot de stemming had moeten worden toegelaten. Dit geldt niet indien die beslissing niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden.
E) De nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.
F) De onderneming in het kader van de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering aan wil gaan en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad.
G) Het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen.
Heeft de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van één van de algemene afwijzingsgronden en heeft geen van de schuldeisers of aandeelhouders met een beroep op de aanvullende aanwijzingsgronden bezwaar gemaakt tegen de homologatie, dan honoreert de rechtbank het homologatieverzoek. Alleen als er wel bezwaar is gemaakt tegen de homologatie, vindt een verdere toets van het akkoord door de rechter plaats aan de aanvullende afwijzingsgronden. Deze zullen hieronder worden besproken.
Best interest of creditors test (art. 384 lid 3 Fw)
Stemgerechtigde schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, mogen op basis van het akkoord niet slechter af zijn dan bij het faillissement van de onderneming (‘best interest of creditors test’). Als hierop een beroep wordt gedaan, zal er een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde van de onderneming. Deze waarderingen moeten bij de aanbieding van het akkoord aan de schuldeisers worden verstrekt.
Ten minste 20% voor MKB-schuldeisers (art. 384 lid 4 sub a Fw)
In beginsel moet aan ‘MKB-schuldeisers’ ten minste 20% van hun vordering d.m.v. een uitkering in geld worden aangeboden, tenzij er een zwaarwegende grond is om minder te betalen. Indien minder wordt aangeboden en deze klasse stemt tegen het akkoord, kan de rechtbank de homologatie afwijzen. In verband hiermee is de positie van de Belastingdienst van groot belang (die eist bij kwijtschelding meestal het dubbele percentage).
Absolute priority rule (art. 384 lid 4 sub b Fw)
Als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, kan de rechtbank het homologatieverzoek afwijzen als de reorganisatiewaarde niet eerlijk verdeeld wordt. Er mag daarom niet ten nadele van een tegenstemmende klasse worden afgeweken van de rangorde van verhaal, tenzij daarvoor een redelijke grond is of de schuldeisers daardoor niet in hun belang worden geschaad (‘absolute priority rule’). Een klasse van schuldeisers mag dus niet minder ontvangen dan waar deze op basis van de rangregeling recht heeft.
Uitkering in geld (art. 384 lid 4 sub c Fw)
Stemgerechtigde schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd uit een klasse die niet hebben ingestemd, moeten in het akkoord het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in geld (in contanten) tot het bedrag dat zij i.g.v. faillissement zouden krijgen (dit geldt niet voor professionele financiers). Dit wordt de ‘cash out-optie’ genoemd.
Professionele financiers (art. 384 lid 4 sub d Fw)
Professionele financiers met een pand- of hypotheekrecht kunnen geen beroep doen op de cash out-optie. Hiermee wordt voorkomen dat de hoge bedragen die aan financiers verschuldigd zijn, geherfinancierd moeten worden. De professionele financiers moeten genoegen nemen met hetgeen in het akkoord wordt aangeboden. Als in het akkoord aan professionele financiers aandelen of certificaten worden aangeboden, moeten zij echter wel het recht hebben om te kiezen voor uitkering in een andere vorm (bijvoorbeeld betalingsuitstel).
Toestemming opzegging overeenkomst (artt. 373, 383 en 384 lid 5 Fw)
Bij stap 6 is besproken dat aan een contractspartij kan worden voorgesteld om een overeenkomst aan te passen of te wijzigen. Indien daar geen overeenstemming over wordt bereikt, kan de onderneming de overeenkomst opzeggen. Voor die opzegging is toestemming van de rechtbank vereist. Als voorwaarde daarbij geldt dat het aangeboden akkoord door de rechtbank dient te worden gehomologeerd. Tot de homologatiezitting kan een contractspartij een verzoek bij de rechtbank indienen tot afwijzing van het verzoek tot verlening van toestemming voor de opzegging. De rechtbank wijst het verzoek om toestemming voor opzegging van de overeenkomst op verzoek van de wederpartij bij die overeenkomst af, indien er geen sprake is van de toestand van dreigende insolventie.
Termijn
Als uitgangspunt geldt volgens art. 1.18 WHOA-Procesreglement dat binnen vijf werkdagen na de behandeling door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De rechtbank kan de behandeling eventueel enkele dagen aanhouden voor het geven van een (nadere) toelichting of het verstrekken van nadere informatie door de advocaat van de onderneming. Tegen de beslissing op het homologatieverzoek staat geen rechtsmiddel (zoals hoger beroep) open.
Ten slotte
Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl. U kunt hier de tekst van de WHOA vinden.
Herman Kreikamp, 4 juni 2021